בתי המשפט

פ"ח 5067/02	בית המשפט המחוזי בירושלים
	כבוד השופט יעקב צבן כבוד השופט צבי זילברטל כבוד השופט משה דרורי	לפני:

מדינת ישראל

בעניין:

המאשימה

ע"י עו"ד גאולה כהן

נ ג ד

1. סופיאן (בן פח'רי) עבדו

ע"י ב"כ עו"ד עוויסאת

2. מוסא (בן מחמד) נאצר

ע"י ב"כ עו"ד חלבי

3. עותמאן (בן סעיד) כיאניה

ע"י ב"כ עו"ד רבאח

הנאשמים

הכרעת דין (נאשם 3)

השופט צבי זילברטל:

רקע כללי

1. כנגד שלושת הנאשמים שבכותרת הוגש כתב אישום (מתוקן) הכולל שלושה אישומים. האישום הרלבנטי להכרעת דין זו הוא האישום השני בלבד.

להבהרת התמונה יצוין, כי באישום הראשון הואשמו הנאשמים 1 ו-2 בעבירות של חברות בארגון טרוריסטי ושל סיוע לאויב במלחמה ובאישום השלישי הואשמו שני הנאשמים הנ"ל בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ושל קשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה. לאחר שהושג עם הנאשמים 1 ו-2 הסדר טיעון, והוגשו בעניינם כתבי אישום מתוקנים, הורשע הנאשם 1 בעבירות הבאות: חברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור; סיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - "החוק"); קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק וקשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 בצירוף סעיף 92 לחוק (שתי עבירות).

הנאשם 2 הורשע בעבירות של תמיכה בארגון טרוריסטי לפי סעיף 4 לפקודה למניעת טרור; סיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 לחוק וקשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה לפי סעיף 99 בצירוף סעיף 92 לחוק.

בעניינם של הנאשמים 1 ו-2 נשמעו טיעונים לעונש, אך דינם טרם נגזר.

2. האישום השני בכתב האישום, ככל שהוא מיוחס לנאשם מס' 3 (להלן - "הנאשם"), ואשר בעובדותיו הודה הנאשם מס' 1 (להלן - "סופיאן"), מפרט את העובדות הבאות:

א. סמוך ליום 23.7.02 החליט סופיאן לבצע פיגוע התאבדות כפעולת נקם על מות פעיל החמא"ס סאלח שחאדה.

ב. כדי לממש את רצונו הנ"ל, פנה סופיאן לאדם בשם עמר תלמאסני וביקש עזרתו. תלמאסני קישר בין סופיאן לבין פעיל צבאי בחמא"ס המכונה אבו סקר. סופיאן פנה לאבו סקר וביקשו שיקשרו עם פעילי חמא"ס במטרה לסייע לו להוציא לפועל את פיגוע ההתאבדות. בתגובה הציע אבו סקר לסופיאן לבצע פיגוע הרעלה במסעדה בירושלים, כדי לרצוח יהודים רבים ככל האפשר. סופיאן נענה להצעתו זו של אבו סקר, וקיבל מהאחרון הנחיות להכנת רעל.

ג. במקביל, פנה סופיאן לנאשם, שעבד אותה עת במסעדה "קפה רימון" שברחוב לונץ בירושלים. סופיאן והנאשם קשרו קשר לפיו יעביר סופיאן לנאשם רעל והנאשם יחדירו למשקאות שיוגשו לסועדים במסעדה. הנאשם הציע לסופיאן שבשלב הראשון ייערכו ניסוי בחתולים כדי לעמוד על יעילות הרעל.

ד. סופיאן רכש בבית מרקחת טבליות תרופה בשם "דיגוקסין" המיועדת לטיפול בהפרעות קצב הלב, אשר נטילת כמות נכבדה שלה על-ידי אדם בריא עלולה לגרום למוות מספר שעות לאחר נטילתה.

על יסוד העובדות הנ"ל יוחסו לסופיאן ולנאשם שתי עבירות: עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (לפי סעיף 499(א)(1) לחוק) ועבירה של קשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה (לפי סעיפים 99 ו-92 לחוק).

3. תשובתו של הנאשם לכתב האישום הוגשה בכתב ביום 15.1.03. הנאשם הכחיש מחוסר ידיעה את העובדות הנוגעות לקשריו של סופיאן עם עמר תלמאסני ועם אבו סקר, כמו גם את העובדות בדבר כוונותיו של סופיאן לבצע פיגוע התאבדות. הנאשם הכחיש מחוסר ידיעה את דבר ההצעה שהציע אבו סקר לסופיאן לבצע פיגוע הרעלה והוסיף, כי "לא ידע ולא חשד על קיומם של קשרים כלשהם בין [סופיאן] לבין החמא"ס ואינו מכיר ולא שמע אף פעם על אחד מהשמות [שפורטו בכתב האישום]".

הנאשם הודה כי סופיאן פנה אליו והשניים סיכמו, כי סופיאן יעביר לנאשם רעל כדי שזה יוחדר על ידו למשקאות שיוגשו לסועדים במסעדת "קפה רימון" בה עבד הנאשם. הנאשם טען, כי הסכמתו נבעה "ממאמצי שיכנוע שהפעיל עליו [סופיאן] וכי בתחילה היסס אם לקבל את ההצעה". הנאשם הודה כי ביקש מסופיאן שימציא לו "דגימה" של הרעל כדי לנסותו קודם על חתולים. הנאשם טען שלא ידע שסופיאן היה אמור להפיק רעל זה בעצמו.

הנאשם טען, כי לא ידע על פעולותיו של סופיאן לרכישת הרעל ולא היה מודע לכך שזה רכש את התרופה הנ"ל ומה טיב התרופה והשפעתה על בני אדם.

הנאשם הוסיף, כי לא פעל בדרך כלשהי לקידום ההסכמה הנ"ל, פרט לאותה שיחה יחידה במהלכה הסכים לבקשת סופיאן.

4. בשלב זה של ההליך, לאחר קבלת תשובות הנאשמים לאישום ובטרם הושגו הסדרי הטיעון עם הנאשמים 1 ו-2, הוגש, בהסכמה, חומר ראיות שכלל, בין היתר, את הודעותיהם של הנאשם ושל סופיאן (ראו החלטה על סימון המוצגים בעמ' 19-20 לפרוטוקול).

לאחר הרשעת הנאשמים 1 ו-2, בהמשך להסדרים עמם, נעשו מספר רב של ניסיונות להגיע להבנות בעניין הנאשם, אך הדבר לא צלח. ביום 30.3.03 הודיע בא-כוח הנאשם, עו"ד רבאח, כי הנאשם מודה במעשים שיש בהם משום עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (עמ' 27 לפרוטוקול). עוד הוסיף עו"ד רבאח, כי ניתן להסתמך על חומר הראיות המוסכם שהוגש ולהסתפק בטיעון משפטי לעניין תחולת הוראת סעיף 99 לחוק, מבלי שישמעו עדי תביעה.

בסופו של דבר, הוגשה ביום 15.4.03 הודעה מוסכמת מטעם באי-כוח הצדדים, לפיה הסניגור החליט שלא להעיד את הנאשם וגם המאשימה לא ביקשה לחקרו. באי-כוח הצדדים הסכימו לסכם בכתב את טענותיהם, ולהשלים בע"פ בקצרה את טענותיהם.

סיכומי המאשימה הוגשו ביום 20.5.03 וסיכומי הנאשם הוגשו ביום 16.6.03. ביום 17.6.03 נשמעו ההשלמות לסיכומים, ולבקשת הצדדים ניתן להם פרק זמן נוסף להגיע להבנות, שלא הושגו בסופו של דבר.

התשתית הראייתית

5. כאמור, הכרעת דין זו מבוססת על הראיות שהוגשו בהסכמה, מבלי שהתייצבו לפנינו עדים. במסגרת השלמת הסיכומים הוסכם, כי הודעותיו של סופיאן תהיינה חלק מחומר הראיות שיהיה ניתן להתבסס עליו גם בנוגע לנאשם (עמ' 22, ש' 22-23 לפרוטוקול).

6. הנאשם מסר לחוקריו שלוש הודעות (ת/12, ת/13 ו-ת/15), והעלה על הכתב את תמצית גרסתו (ת/14).

בהודעה הראשונה, שנגבתה ביום 5.9.02 (ת/12), הכחיש הנאשם כל מעורבות בביצוע מעשה עבירה. הנאשם טען, כי אין הוא משתייך לארגון עוין ולא היה בדעתו לבצע פיגועים. כשנשאל מיהו גיסו, השיב מיד "סופיאן עבדו", אך תיקן את החוקר והסביר שסופיאן אינו גיסו, אלא אחיה של אשת אחיו. משאלה נוספת של החוקר עולה, שכאשר נשאל הנאשם על מעורבות בפעילות ביטחונית, הזכיר את שמו של סופיאן. כשנשאל מדוע עשה זאת, השיב, כי סופיאן הוא האדם היחיד בסביבתו הקשור לבעיות ביטחון. מדברים אלה של הנאשם עולה, כי חש שחקירתו קשורה בסופיאן. עם זאת, בהודעה הנ"ל הקטין הנאשם את היקף קשריו עם סופיאן. לדבריו, מעבר לקשר המשפחתי הנ"ל, למדו השניים יחד במשך שנתיים בבית הספר, והנאשם סידר לסופיאן עבודה במכבסת האוניברסיטה העברית. את היחסים ביניהם הגדיר הנאשם כ"שלום, מה נשמע, לא יותר מזה".

לאחר שהנאשם עומת עם מקצת מהודעתו של סופיאן, התרצה ומסר גרסה מלאה (ת/13 מיום 6.9.02). על-פי הגרסה האמורה, סופיאן הציע לנאשם להשתתף ב"פיגוע הרעלה". החוקר טרח לציין את המונח הערבי בו השתמש הנאשם - "עמלית תסמים". התביעה ביקשה ליחס משמעות למונח "פיגוע", אלא שהסניגור הסביר כי המילה "עמליה" אינה בהכרח בעלת המשמעות המיוחסת בשפה העברית למונח "פיגוע", והיא יכולה להיות מתורגמת במונח הנייטרלי "פעולה".

מכל מקום, אינני סבור שהשימוש במונח הנ"ל, כשלעצמו, מעיד על כך שמדובר בפעולה שמקורה בתכנון שנעשה על-ידי ארגון מחבלים דווקא, כפי שנטען על-ידי המאשימה.

הנאשם הסביר, כי פנייתו של סופיאן אליו נבעה מכך שהם חברים וסופיאן מאמין בנאשם ובוטח בו. תחילה היסס הנאשם, שכן "פיגוע כזה כבד עלי", אך השתכנע ליטול חלק במזימה לאחר שסופיאן הבטיח לו שהרעל שבו מדובר הוא חסר ריח וטעם, וכי התוצאה הקטלנית תיגרם רק כעבור שעות. במענה לשאלה, מדוע הסכים לסייע לסופיאן ענה: "כי סופיאן ביקש ממני כחבר והוא מאמין בי ובוטח בי ואני וסופיאן קרובי משפחה והקשר בינינו הוא של אמון הדדי ובגלל שיש ביננו כבוד לא נהוג לסרב לבקשתו" (דף 2, ש' 61-64 ל-ת/14).

הנאשם הסביר, כי התכוון להחדיר את הרעל לקנקני שתיה המוגשים כאשר קבוצה סועדת במסעדה, שאז מוגשת השתיה (כגון קוקה-קולה) בקנקנים ולא בבקבוקים.

מהודעה זו ברור כי הקשרים האישיים בין סופיאן לבין הנאשם הם הדוקים ביותר, ואכן, כשהנאשם נשאל מיהם חבריו השיב, כי יש לו חבר אחד בלבד והוא סופיאן. עם זאת, הנאשם טען, כי לא ידע שסופיאן משתייך לארגון מחבלים כלשהו וכיצד נולד רעיון ההרעלה אצל סופיאן.

הנאשם ציין, כי לא סיפר לאחרים על התכנית שכן "נושא פיגוע כזה הוא עניין גדול ולא יכול לסמוך על אף אחד" (ת/13, דף 6, שורות 9-10).

בהודעה מיום 9.9.02 (ת/15) ציין הנאשם, כי סופיאן בחר בו שכן ידע שלא יספר לאף אחד. בהודעה זו אישר הנאשם שלא היה מוציא לפועל את תוכנית ההרעלה במסעדה ערבית "ובגלל שהוא ערבי מוסלמי" (דף 2, שורה 7). ברור מכך שהכוונה הייתה לגרום למותם של יהודים דווקא, ולגרום למספר רב יחסית של קורבנות. מהודעותיו של הנאשם עולה שסוכם שתחילה ייערך ניסוי על חתולים, במטרה להיווכח בפעולת החומר הרעיל. אין מחלוקת שניסוי כזה לא נערך וכי סופיאן לא מסר לנאשם את החומר.

7. סופיאן מאשר בהודעותיו את הגרסה שמסר הנאשם. סופיאן, המזוהה עם החמא"ס, מתאר כיצד פעיל החמא"ס אבו סקר הציע לו לבצע פיגוע הרעלה (לאחר שסופיאן נועץ בו לנוכח רצונו לבצע פיגוע התאבדות) וסופיאן סיפר לאבו סקר שהוא אכן מכיר אדם העובד במסעדה (ת/1). אותו אבו סקר שלח לסופיאן (באמצעות דואר אלקטרוני) "מתכון" לייצור הרעל, בדרך של מיצוי החומר הרעיל מהתרופה אותה רכש סופיאן בבית מרקחת. רק לאחר מכן פנה סופיאן ל"חברו" הנאשם. הנאשם התלבט בתחילה אך שוכנע ליטול דוגמה, לצורך הניסוי על החתולים, כשסופיאן הסביר לו שלחומר אין טעם וריח. לא עלה בידו של סופיאן להכין את הרעל ואז שב ופנה לאבו סקר בבקשה לעזרה לצורך הכנת חומר נפץ וחגורת נפץ. לדברי סופיאן, שעולים בקנה אחד עם גרסתו של הנאשם, השיחה ביניהם התקיימה במכבסה שבאוניברסיטה העברית, שם עובדים שניהם (כזכור, הנאשם עובד גם ב"קפה רימון" כעוזר טבח). בהודעה מיום 17.9.02 (ת/6) מציין סופיאן, כי הנאשם לא ידע דבר על קשריו עם החמא"ס.

8. מחוות הדעת של ד"ר חן קוגל (ת/16), עולה כי בכוחה של התרופה שרכש סופיאן לגרום למוות.

האם ניתן לקבוע שהנאשם ידע שסופיאן פועל בשירות ארגון מחבלים

9. לטענת באת-כוח המאשימה, עו"ד גאולה כהן, ניתן לקבוע כממצא שהנאשם ידע שסופיאן אינו פועל לבדו והנאשם "עצם עיניו" בנקודה זו. אין ספק שבמקרה מתאים "עצימת עיניים" מהווה תחליף לידיעה בפועל על קיומה של עובדה או נסיבה הנמנות על יסודותיה של עבירה (ע"פ 538/89 ורשבסקי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 870, בעמ' 874-876).

המאשימה מבקשת ללמוד על קיומן של נסיבות המבססות את טענת "עצימת העיניים", ביחס לפעילות של סופיאן בגדר ארגון מחבלים, על כך שהנאשם ידע או יכול היה לדעת, שסופיאן קשור עם אחרים באמצעות האינטרנט ותלוי בגורם נוסף המדריך אותו בכל הנוגע להרעלה. עו"ד כהן מבססת טענה זו על דברי הנאשם, לפיהם שמע מסופיאן "שיש חומר רעל שנמצא במחשב..." (ת/15, דף 1, ש' 11-12) ועל הודעת סופיאן, לפיה קיבל את "המתכון" ל"תבשיל" באמצעות האינטרנט (ת/1, דף 4, ש' 8-9).

בעניין זה נטען על-ידי המאשימה בסעיף 51 לסיכומיה כדלהלן:

"אופי הפיגוע, כפיגוע המוני, בצירוף הנתונים שהובאו לעיל, והעובדה שהנאשם עצמו נמנע מלהעיד ולהפריך טענות אלה בעדות בבית המשפט, מביאים למסקנה שהנאשם לפחות עצם עיניו מלברר את השאלה מטעם מי נשלח סופיאן, מתוך חשד - שלא לומר ידיעה, כי הוא פועל מטעם אחד מארגוני המחבלים".

אינני סבור שניתן לייחס לנאשם ידיעה על היותו של סופיאן פעיל בארגון מחבלים ועל כך שתוכנית ההרעלה מקורה בפעילות זו. אין בחומר הראיות נתון ממנו ניתן להסיק מסקנה זו. העובדה שהנאשם ידע שסופיאן השיג את "המרשם" להכנת הרעל באמצעות האינטרנט (או "המחשב") אינה מלמדת דבר, שכן ידוע לכל שניתן להתקשר בקלות רבה לאתרים שונים ולדלות מהם אינפורמציה בתחומים רבים ומגוונים. עצם העובדה האמורה, אין בה כדי להצביע על כך שמדובר בנסיבות שמטבען מעלות חשד לגבי קיומו של מצב דברים אסור (דהיינו - לגבי קשריו של סופיאן עם ארגון מחבלים). לא מדובר בהתעלמות מאפשרות קרובה לוודאי, שמחייבת לחשוד בקיומה של עובדה.

זאת ועוד, גם עצם העובדה שסופיאן יזם פיגוע המוני, באמצעות הרעלה, היא כשלעצמה, אינה יוצרת את אותו מצב תודעתי המיוחס לנאשם על-ידי המאשימה, של חשד שהדבר נעשה בשליחות ארגון מחבלים. היוזמה לביצוע פיגועים רצחניים, ובהם פיגועים המוניים, אינה תמיד פרי תכנון שמקורו בארגון מחבלים, ולעתים הדבר נובע מ"יוזמה פרטית" של אדם זה או אחר, המקבל החלטות בעצמו על רקע המצב השורר בארץ והמלחמה המתמשכת בין העמים, המלווה בהסתה פרועה מצד גורמים רבים. ראו, לדוגמה, המקרה שנדון לפנינו בתפ"ח 602/03, מדינת ישראל נ' עלא כרכי (גזר הדין מיום 21.7.03), בו דובר במי שהחליט על דעת עצמו לבצע פיגוע באמצעות הצתת רכב ובו בלון גז. מדוע נניח לחובת הנאשם, כי היה עליו לחשוד בכך שסופיאן פועל מטעמו או במסגרתו של ארגון מחבלים? אף אם ההנחה סבירה, ואולי אף מסתברת יותר מההנחה שסופיאן פועל לבדו ויזם את הרעיון בעצמו, אין די בכך. על התביעה היה להניח תשתית שעל יסודה ניתן היה להסיק, במידה הנדרשת במשפט פלילי, שאכן הנאשם היה אמור לחשוד בקיומו של מצב הדברים הנטען. כפי שנפסק בעניין זה בע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769, בעמ' 774:

"שכן זאת יש לדעת, 'עצימת עיניים' בהקשר זה אין פירושה חוסר צפיות במקום שניתן לצפות. 'עצימת עיניים' משמעותה אי-אכפתיות או התעלמות מאפשרות קרובה לודאי, כי אדם יימצא בתחום הסיכון" (ההדגשה אינה במקור).

דהיינו - לא די להוכיח כי הנאשם היה יכול לצפות שסופיאן פועל במסגרת ארגון מחבלים. על המאשימה להוכיח שהוא התעלם (או התייחס בחוסר אכפתיות) מקיומה של אפשרות קרובה לוודאי. כאמור, בעניין זה נותר, למצער, ספק. יש לזכור שסופיאן היה מוכר היטב לנאשם, כחבר וכקרוב משפחה, כך שעצם הפניה של סופיאן אליו לא הייתה צריכה להדליק אצלו נורה אדומה, כפי שהיה יכול להיות אילו היה פונה אליו אדם זר. הנאשם אף הדגיש, כי היו בין השניים יחסי אמון והוא הבין שמדובר בסוד גדול שניתן לגלותו רק לאנשים קרובים, היודעים לשמור סוד. כל אלה מביאים למסקנה שלא ניתן לשלול את האפשרות, ולו מחמת הספק, שהנאשם יכול היה להניח שסופיאן פועל על דעת עצמו, כשהוא נעזר במקורות גלויים המצויים בשפע ברחבי רשת האינטרנט.

10. מסקנתי היא, שלא ניתן לקבוע שהנאשם ידע (אם בפועל ואם באמצעות הקונסטרוקציה של תחליף הידיעה - "עצימת העיניים"), שסופיאן פועל מטעם, או במסגרת, או בהדרכת, ארגון מחבלים. מסקנה זו תשמש אותי גם בהמשך הדרך, בבואי לבחון את התקיימות יסודות העבירה של קשר לסיוע לאויב במלחמה, עבירה לפי סעיפים 92 ו-99 לחוק.

קשר לסיוע לאויב במלחמה

11. כמפורט לעיל, המחלוקת בין בעלי הדין נסבה על השאלה, האם יש במעשי הנאשם משום עבירה של קשר לסיוע לאויב במלחמה, שהרי הנאשם מודה שקשר קשר עם סופיאן לבצע פשע, הוא הרצח ההמוני שהיה אמור להתבצע בעזרת הרעל שהנאשם היה מוכן להחדיר לקנקני המשקה של הסועדים במסעדת "קפה רימון".

באת-כוח המאשימה טוענת, כי הקשר המדובר אינו "סתם" קשר לביצוע פשע, בהתחשב באופי התכנון העברייני ונסיבותיו, ועולה כדי קשר לסיוע לאויב במלחמתו בישראל.

12. סעיף 99(א) לחוק קובע, כי: "מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו - מיתה או מאסר עולם". סעיף 99(ב) לחוק אינו מענייננו, שכן הוא מבהיר ש"סיוע" כולל גם מסירת ידיעות בנסיבות מסוימות.

סעיף 92 לחוק מזהה בין עבירת הקשר לעבירה המושלמת בקבעו כי "קשר או ניסיון לעבור עבירה לפי פרק זה [הוא פרק ז' לחוק: "בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים"], דינם כדין מעשה העבירה". המונח "אויב", הכלול בהגדרת העבירה, מוגדר בסעיף 91 לחוק כדלהלן: "מי שהוא צד לוחם או מקיים מצב מלחמה נגד ישראל או מכריז על עצמו כאחד מאלה, בין שהוכרזה מלחמה ובין שלא הוכרזה, בין שיש פעולות איבה צבאיות ובין שאינן וכן ארגון מחבלים". גם המונח "ארגון מחבלים" מוגדר בסעיף 91, ואין מחלוקת שארגון החמא"ס, שבהשראתו פעל סופיאן, הוא "ארגון מחבלים".

13. טענותיה של המאשימה בנדון הן כדלהלן:

א. בסעיף 99 נדרשת כוונה מיוחדת ("כוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל"). על-פי הפסיקה, ניתן ליישם ביחס לעבירה הנדונה את "הלכת הצפיות הכללית", לפיה צפיה בדרגת הסתברות קרובה לוודאי כמוה ככוונה. לפיכך:

"על פי ההלכה הנוהגת דהיום, ניתן להחיל את הלכת הצפיות בעבירה של סיוע לאויב במלחמה, ודי למאשימה להוכיח, כי הנאשם הבין וצפה בדרגת הסתברות קרובה לוודאי, שמעשהו יסייע לאויב, גם אם הבנה זו אינה בראש מעייניו והוא כשלעצמו פועל ממניעים אחרים" (סעיף 16 לסיכומים).

ב. ארגון מחבלים הוא בבחינת "אויב". אין גם צורך שתוכח כוונה לסייע לאויב מוגדר וספציפי. די בכך שניתן להסיק מטיב המעשה שעשה הנאשם שיש בו כדי לסייע לאויב, גם מבלי שתוכח כוונה לסייע לארגון מחבלים מסוים.

ג. הנאשם התכוון לסייע לאויב, או לכל הפחות הבין וצפה בדרגת הסתברות קרובה לוודאי, שמעשהו יסייע לאויב, גם אם הנאשם לא ידע שסופיאן נשלח על-ידי ארגון מחבלים. מסקנה זו מתבססת, לשיטת המאשימה, על הודעותיו של הנאשם "מהן עולה בבירור, כי הוא הבין היטב שמטרת הקשר שנרקם בינו לבין סופיאן הייתה לבצע פיגוע על רקע לאומני שיגרום למותם של יהודים רבים" (סעיף 33 לסיכומי המאשימה).

ד. טיב המעשה שעמד ביסוד הקשר הפלילי, פיגוע הרעלה שיפגע במספר רב של סועדים, "יש בו כדי ללמד על כך שהנאשם הבין וצפה שמעשהו יסייע לאויב, בפרט שהנאשם לא נתן כל הסבר אחר 'תמים' למעשהו ובחר שלא להעיד בבית המשפט" (סעיף 44 לסיכומי המאשימה). עו"ד כהן הדגישה, כי במקרה דנן אין מדובר "רק" במעשה הטומן בחובו פוטנציאל פוגעני, אלא במעשה המתוכנן כל כולו לגרום פגיעה ממשית.

14. תמצית טענת ההגנה היא, שלא הוכח היסוד הנפשי, דהיינו - הכוונה לסייע לאויב, אף אם נחיל את "תחליף הכוונה", היא הלכת הצפיות. הסניגור מאבחן את המקרה הנ"ל מהפרשות שנדונו בפסיקה ושעסקו בפירוש סעיף העבירה הנדון כאן (כפי שיפורט בהמשך), וטוען, כי במובחן מאותם מקרים בהם הוכח שהנאשמים צפו בפועל כי מעשיהם יהוו סיוע לאויב במלחמתו בישראל, הרי שבמקרה דנן לא ניתן להגיע למסקנה (על יסוד חומר הראיות), שהנאשם צפה בדרגת הסתברות קרובה לוודאי, כי יש בקשר שקשר עם סופיאן משום קשר לסיוע לאויב במלחמה.

15. על-פי הלכת הצפיות, ניתן להחליף את הצורך בהוכחת כוונה ישירה (רצון, חפץ) של הנאשם בהתרחשות התוצאה בעבירת תוצאה (או בהשגת המטרה בעבירת התנהגות שהיא עבירת מטרה), בהוכחת ציפיה בדרגת הסתברות קרובה לוודאי, כי התוצאה תתרחש או כי אותה מטרה תתממש. כלומר, אין הכרח כי יוכח רצונו בפועל של הנאשם בהתרחשות התוצאה או בהשגת המטרה, ודי בהוכחת קיומה של ציפיה כאמור. כיום, מוסדר העניין (לפחות לגבי עבירות תוצאה) בסעיף 20(ב) לחוק, לפיו: "לעניין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".

16. נדמה, כי במקרה דנן אין מחלוקת על כך שניתן להחיל על העבירה הנדונה, שהיא עבירת התנהגות המכוונת להשגת מטרה ולא עבירת תוצאה, את הלכת הצפיות. הדבר נקבע במספר פסקי דין ובראשם ע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265 (להלן - "עניין וענונו"). ראו עוד - ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150; ובאשר לעבירות ביטחון בכלל - ע"פ 3116/99 גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 193 (להלן - "עניין גיל").

אכן, בפסיקת בית המשפט העליון התגלעו חילוקי דעות האם הלכת הצפיות חלה על כלל העבירות המכונות "עבירות מטרה" (שהעבירה לפי סעיף 99 לחוק נמנית עליהן) - כמפורט בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 - אך ביחס לעבירות הביטחון נראה כי ההלכה ברורה, ולפיה ראוי להחיל את הלכת הצפיות על עבירות אלה (אף אם אין לה תחולה כללית על עבירות מטרה, שהן עבירות התנהגות, במובחן מעבירות תוצאה שהלכת הצפיות חלה עליהן כיום מכוח הוראת סעיף 20(ב) לחוק). ראו לעניין זה סעיף 11 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין בעניין גיל. עוד ראו הדיון בסוגיה בספרו של המלומד י' קוגלר, כוונה והלכת הצפיות בדיני עונשין, ירושלים, תשנ"ז, בעיקר בעמ' 49-51, 103-113, 462-464.

לצורך ענייננו לא נידרש להיזקק למחלוקת הפוסקים האמורה ולהבדלים בהנמקה לעניין אימוץ "הלכת הצפיות" ביחס לעבירות תוצאה או ביחס לעבירות מטרה.

17. יודגש, כי הלכת הצפיות היא חלק מהדין המהותי, כשמטרתה להשוות מצב של מודעות לקיומה של הסתברות בדרגה קרובה לוודאי, למצב של כוונה (לרצון הנאשם להשיג את התוצאה או המטרה). בכך היא שונה מהחזקה העובדתית, לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות והמסתברות של מעשיו, שהיא חזקה שבעובדה המהווה חלק מדיני הראיות וניתנת, לפיכך, לסתירה (עניין גיל, בסעיף 7 לפסק הדין וספרו הנ"ל של קוגלר בעמ' 109-110).

18. ראינו כי העבירה הנדונה היא עבירת התנהגות של מטרה (לסייע לאויב), וחלה עליה הלכת הצפיות, כך שמודעות לקיומה של הסתברות קרובה לוודאי למימוש המטרה שקולה כנגד חפץ בהשגת המטרה. לפיכך, יש לבחון האם הנאשם היה מודע, בעת קשירת הקשר עם סופיאן, להסתברות בדרגה הגבוהה האמורה של התממשות האפשרות של סיוע לאויב במלחמה. בעניין זה נפסק בפרשת גיל כדלקמן:

"מבחן המודעות לקיומה של הסתברות גבוהה של התממשות הפגיעה הוא מבחן סובייקטיבי. ידיעתו האישית של הנאשם היא הנותנת. יש והיא מוכחת מפי הנאשם עצמו ויש והיא מוכחת בראיות אחרות - נסיבתיות. העובדה שאדם סביר היה יודע אל נכון כי התנהגותו הפסולה תביא, קרוב לוודאי, למימוש המטרה האסורה, אינה אלא אמצעי עזר להוכחת ידיעתו האישית של הנאשם. היא בוודאי ראיה המוסיפה נדבך לחומת הראיות הנדרשת, אך ספק אם היא עצמה עולה לכלל חזקה עובדתית הצריכה סתירה. בוודאי שאין היא עולה לכלל חזקה חלוטה.

נראה, לעניין זה, כי ההשקפה המקובלת היא שאפילו אם ניתן לראות בעובדה שאדם סביר היה מודע לכך כי התנהגותו תביא, קרוב לוודאי, למימוש המטרה האסורה, משום חזקה עובדתית המלמדת כי גם הנאשם היה מודע לכך, אין משקלה של זו מכריע" (סעיף 12 לפסק הדין).

לטעמי, טיעוניה של המאשימה מצויים כל כולם במישור הסבירות ולא מעבר לכך (בהתחשב בחומר הראיות). כפי שכבר קבעתי, לא ניתן לייחס לנאשם ידיעה (ישירה או קונסטרוקטיבית מכוח "עצימת עיניים"), על כך שסופיאן פעל מטעם או בהדרכת ארגון מחבלים (ואכן, אין זה משנה אם ידע או לא ידע באיזה ארגון ספציפי מדובר). באותה מידה, לא ניתן לקבוע, כי הוכח שהנאשם ידע, על פי המבחן הסובייקטיבי הנזכר בעניין גיל, שמדובר בסיוע לארגון מחבלים.

כאמור, לא ניתן לשלול אפשרות זו, וייתכן שהיא אף סבירה מהאפשרות הנוגדת לה, אך אין די בכך. כדי שנוכל לקבוע קיומה של מודעת כנדרש להוכחת היסוד הנפשי (הכוונה המיוחדת), אין די בכך שאדם סביר היה צופה שהמעשה עלול לסייע לאויב, אלא נדרשת ידיעה קונקרטית שהדבר אכן כך. קיומה של ידיעה קונקרטית שכזו אצל הנאשם אינו עולה מחומר הראיות. אכן, הנאשם בחר שלא להעיד, אך הסכים כי כל הודעותיו שלו והודעותיו של סופיאן תשמשנה ראיות נגדו. בכך הוא שטח לפני בית המשפט את גרסתו, כפי שנמסרה במשטרה, כמו גם את גרסת סופיאן, ועמד מאחורי הגרסאות. כנגד הימנעות הנאשם מלהעיד, המאשימה גם נמנעה מלחקור את סופיאן, במטרה לברר שמא היה בשיחתו עם הנאשם נתון ממנו היה יכול הנאשם לדעת שסופיאן אינו פועל על דעת עצמו. לפיכך, אינני סבור שבעצם הימנעות הנאשם מלהעיד יש כדי להשלים את החסר בחומר הראיות. אילו היתה בחומר הראיות ראיה הסותרת את גרסת הנאשם בנדון והוא היה נמנע מלהיחקר עליה, ייתכן שהיה בכך לסייע למאשימה, אך פני הדברים בענייננו שונים.

אם נלך לשיטתה של המאשימה, כי אז כל מעשה עבירה שיש בו כדי לפגוע במדינה ייחשב כסיוע לאויב במלחמה, שהרי אויביה הרבים של המדינה יצאו נשכרים מכל פגיעה בה. על-פי הלך מחשבתה של המאשימה, אינני רואה מדוע רוצחו של ראש ממשלה, שפעל ממניע פוליטי-פנימי, לא ייתפס ברשתה של העבירה של סיוע לאויב במלחמתו בישראל, כמו גם מי שגנב מקופת המדינה סכומי כסף נכבדים שהביאו לערעור יציבותה הכלכלית. תוצאת הלוואי של מעשי עבירה אלה יכולה להיות סיוע לאויב, אך, בהיעדר ראיה לעניין זה, אין לקבוע, רק על יסוד אופיו של המעשה העברייני, שהעבריין צפה, בדרגה של הסתברות קרובה לוודאי, שמעשהו יסייע לאויב. כדי שניתן יהיה להגיע למסקנה זו, נדרשת הוכחת אלמנטים נוספים הקושרים ישירות את ביצוע העבירה, מבחינת הוכחת היסוד הנפשי, עם האפשרות של סיוע לאויבי המדינה (ולא כתוצאת לוואי גרידא). גם אין די בכך שמדובר במעשה שמעשים כמותו מבוצעים גם ע"י ארגוני מחבלים.

אכן, אילו הוכח שהנאשם ידע (בפועל או על יסוד כלל "עצימת העיניים"), שסופיאן נשלח על-ידי ארגון מחבלים, או אף פועל בקשרים עם ארגון זה, אין לשלול את האפשרות שהמסקנה תהיה שקשירת הקשר נעשתה בכוונה לסייע לאויב, גם אם לא זה היה המניע שביסוד המעשה (לעניין חוסר הרלבנטיות של המניע, ראו עניין גיל, בעמ' 202-203).

ואולם, כאשר אין אני יכול לשלול את האפשרות, ולו מחמת הספק בלבד, שהנאשם סבר שסופיאן פועל על דעת עצמו, אינני סבור שניתן לייחס לו מודעות לכך שהמעשה היה אמור לסייע לארגון מחבלים. האם מי שמחליט לרצוח יהודים, או אף חיילים, מתוך דחף הנובע משנאה ותחושות נקם ואף מתוך רצון לפגוע במדינת ישראל, ועושה זאת על דעת עצמו בלבד, עובר עבירה של סיוע לאויב (אף אם בפועל מעשהו סייע לאויב זה או אחר)? נראה שהתשובה לכך צריכה להיות בשלילה, שכן אין, בדוגמה הנ"ל, כל נתון שיכול להביאני למסקנה, שהעבריין היה מודע, בדרגת הסתברות קרובה לוודאי, שהמעשה יסייע בפועל לאויב. אכן, גם אם ביסוד המעשה לא עמד מניע של סיוע לאויב, עדיין ניתן לייחס עבירה זו, במקרה המתאים, למי שבפועל סייע לאויב. דווקא במקרה דנן, נראה שלנאשם היה מניע לפגוע ביהודים רבים ככל האפשר, ובכך המניע שלו זהה למניעיהם של ארגוני מחבלים רבים. הקושי הוא, שאין לפנינו נתונים עליהם ניתן לבסס את המסקנה, שהנאשם היה מודע בפועל לכך, שמי מבין אלה המוגדרים "אויב" לצורך סעיף העבירה הנדונה, אכן יסתייע במעשה ההרעלה כחלק ממלחמתו בישראל. הוכחת הכוונה לסייע אינה יכולה להתבסס על האדם הסביר בלבד, ונדרשת ראיה קונקרטית על כוונה לסייע (או על "תחליף כוונה" בדמות המודעות המוגדרת בהלכת הצפיות).

כפי שאמרנו, הילוכה של המאשימה יביא לכך שהעבירה הנדונה תהיה אכסניה לכל פעולה הפוגעת במדינה, אך העבירה הנדונה מגדירה מעשה שביסודו כוונה מוכחת לסייע לאויב ולא מעשה שבפועל, כתוצאת לוואי, הביא לסיוע לאויב.

מגע עם סוכן חוץ

19. המאשימה מבקשת, לחלופין, כי הנאשם יורשע בעבירה לפי סעיף 114 לחוק - מגע עם סוכן חוץ. מהטעמים המפורטים לעיל, אינני סבור שהוכח שלנאשם היה "חשד סביר" שסופיאן הוא סוכן זר, דהיינו, שהוא נשלח על-ידי ארגון מחבלים. סבירותה של מסקנה זו אינה עולה על הסבירות שסופיאן פעל על דעת עצמו. כאמור, באווירה השוררת כיום במדינה, האפשרות של פעולה עצמאית אינה כה בלתי סבירה עד שלא ניתן יהיה ליתן לה משקל זהה לאפשרות השניה.

סיכום

20. על יסוד האמור לעיל, אציע לחבריי לזכות את הנאשם מהעבירה של קשר לסיוע לאויב במלחמה ולהרשיעו, על-פי הודאתו ובהתאם לחומר הראיות, בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק.

______________

צבי זילברטל, שופט

השופט משה דרורי:

1. מצטרף אני לתוצאה המשפטית שהגיע אליה חברי, השופט זילברטל, לפיה יש לזכות את הנאשם מעבירה של קשר לסיוע לאויב מלחמה - עבירה לפי סעיף 99(א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן - "החוק") אשר יוחסה לנאשם 3, ויש להרשיעו,בהתאם להודאתו ולחומר הראיות, בעבירה של קשירת קשר בביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק.

2. נימוקיו של חברי, הן ביחס לניתוח המשפטי והן ביחס ליישום עובדות המקרה על ניתוח זה, מקובלות עלי.

3. ראיתי לנכון להוסיף דברים, באשר לדרך הפרשנית שבה ראוי לנקוט כדי לפרש את סעיף 99(א) הנ"ל. בשל העובדה כי אין זה התיק היחיד בו עולה שאלת פרשנותו של הסעיף האמור, וזו הפעם הראשונה שהנושא עולה להכרעה שיפוטית בהרכב זה (במקרים קודמים בה עלתה שאלה זאת לפנינו, היתה ההרשעה בסעיף 99(א) הנ"ל פרי הודאה בעקבות עסקת טיעון), סברתי כי מן הראוי להציג את עמדתי בנושא.

4. וזה לשון סעיף 99 לחוק העונשין:

"(א) מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו - מיתה או מאסר עולם.

(ב) לענין סעיף זה, "סיוע" - לרבות מסירת ידיעה בכוונה שתגיע לידי האויב או ביודעין שהיא עשויה להגיע לידי האויב, ואין נפקא מינה שבעת מסירתה לא התנהלה מלחמה".

5. ננסה להגיע לפירושו הראוי של סעיף זה תוך התבוננות ברקע לחקיקתו, במיקומו במארג החקיקה ובעונש הנקוב בצידו, וכל אלה יסייעו לנו להבין את תכליתו של הסעיף ואת גבולות תחולתו.

6. סעיף 99(א) לחוק נחקק במקור כסעיף 9 בחוק לתיקון דיני העונשין (בטחון המדינה), תשי"ז - 1957 (ספר חוקים, 235, תשי"ז, עמ' 172).בהצעת החוק - הצעת חוק לתיקון דיני העונשין (בגד וריגול), תשי"ז - 1956 (הצעות חוק, 275, תשי"ז, עמ' 2) - נאמר כי חקיקת חוק זה נבעה מהצורך להחליף את הוראות פקודת החוק הפלילי, 1936 בסוגייה זו, שהוחקו בזמן המנדט, כאשר ארץ ישראל היתה תחת השלטון המנדטורי, והוראות החוק אלה "אינן הולמות את הצרכים של מדינה ריבונית, ושל ישראל בפרט... החוק המוצע בא לבטל את ההוראות האמורות ולתת במקומם חוק חדש ואחיד שיענה על צרכי המדינה" (שם, עמ' 6). בהתייחסו לסעיף שלפנינו ולסעיפים הקרובים לו, אומר מציע החוק כי פרק זה "קובע עונשים של מעשי בגד, הפוגעים בעצם קיומה של המדינה או בכוח עמידתה בשעת מלחמה" (שם, עמ' 7).

7. יש גישות שונות ביחס למעמדה של הצעת החוק, ככלי פרשני, אך נראה לי כי ניתן להסכים לניסוח של פרופ' א' ברק, פרשנות במשפט - כרך שני, פרשנות החקיקה (ירושלים, תשנ"ג - 1993, עמ' 387) כי "השופט - הפרשן עשוי, לעיתים, להתחשב בפרשנות זו כחלק מנסיונו להתחקות אחר תכלית החקיקה... ניתן לדלות מההצעה דבר חשוב אחר, והוא התכלית שעמדה לנגד עיני המציע. תכלית זו יכולה לסייע לפרשן בפירוש החוק" (וראה המקורות בהערה 150, שם).

8. מדברי ההסבר ומחקיקת חוק מיוחד המוקדש לבטחון המדינה, עולה כי סעיף 99 הנ"ל נועד להסדיר עבירות מסוג מיוחד, שמטרתן ותכליתן לפגוע בבטחון המדינה, אשר מקעקעות את קיומה של המדינה ופוגעות בכוח עמידתה בשעת מלחמה.

9. לעניין זה אין די בלשון הסעיף, המתייחס למי שמסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, אלא מן הראוי להתבונן בחוק בכללותו. כוונתי לחוק המקורי - החוק לתיקון דיני העונשין (בטחון המדינה) - וכיום לסימן ב בפרק ז לחוק העונשין. זאת אחת מדרכי הפרשנות, כפי שנקבעו עוד לפני כיובל שנים על ידי השופט ברנזון בע"א 26/54 אלונזו נ' בן דרור, פ"ד י(1), 97, בעמ' 104, מול האות ג:

"כשאנו באים לפרש סעיף אחד בחוק, אין לראותו כסעיף בודד, עומד בפני עצמו ותלוש מסביבתו. יש לקראו ולפרשו יחד עם ולאור שאר הוראות החוק שבו הוא מצוי".

וראה בהרחבה, בדבריו של ברק (פיסקה 7 לעיל), שם, בעמ' 306 ואילך, ובפסקי הדין הרבים המובאים, שם.

10. המתבונן בסעיף 99(א) רואה כי הוא מצוי במסורת פרק ז שבחוק העונשין שכותרתו בטחון מדינה ובתוך פרק זה, סעיף 99 הינו חלק מסימן הנושא שם "בגידה". לפניו ואחריו מופיעים סעיפים העוסקים בפגיעה בריבונות המדינה (סעיף 97), גרם במלחמה (סעיף 98), שירות בכוחות האויב (סעיף 101), ועוד. המשותף להם הוא כי עוסקים הם בשמירה על המדינה ונועדו להעניש את הפוגעים בבטחון המדינה.

11. נוסיף ונעיר כי אלו הן הוראות העבירות הראשונות, אשר פותחות את חלק ב' של חוק העונשין, ומכאן שהמחוקק ראה בהם את העבירות החשובות ביותר בתחום המשפט הפלילי.

12. אני סבור כי פרט לרקע לחקיקת החוק ולמיקומו של סעיף 99 בחוק, יש להתייחס בכובד ראש ובתשומת לב מיוחדת לעונש הקבוע לצידה של העבירה. סעיף 99 (א) לחוק קובע עונש מיתה או מאסר עולם. עונש זה הוא החמור ביותר הקיים בספר החוקים, ואף חמור יותר מעונש הרצח. יש להדגיש כי עונש המוות נכלל גם בהצעת החוק (ראה פיסקה 6 לעיל). אכן, סעיף 96 לחוק קובע כי "לא יטיל בית משפט עונש מוות אלא אם העבירה נעברה בתקופה שבה מתנהלות פעולות איבה צבאיות של ישראל או נגדה", אך מצב זה הוא, לצערנו, המצב הקיים מאז קיום המדינה, וביתר שאת וביתר עוז הוא קיים מאז תחילת האינתיפאדה האחרונה, שפרצה לפני כ-3 שנים בראש השנה תשס"א (ספטמבר 2000).

13. עמדתי היא כי אם המחוקק קבע בצידה של העתירה עונש מיתה, אין זו הוראה החלה רק בעת גזר הדין, לאחר הרשעה, אלא היא משליכה ומקרינה גם על - ולדעתי בעיקר על - פרשנותה של העבירה עצמה. כאשר סבור המחוקק - המייצג את החברה - כי בית המשפט מוסמך ליטול חייו של אדם, ייעשה הדבר רק במקרים חריגים ביותר, כאשר העבירה שביצע אותו אדם פוגעת באושיות החברה והמדינה, והיא חמורה יותר מרצח.

14. ידועה האימרה כי "רצח הוא רצח הוא רצח", ועל כן, יש להעניש במאסר עולם כל מי שנוטל חיי אדם. אם מעשיו קטלו יותר מאדם אחד, מן הראוי לחייבו במאסרי עולם מצטברים כמספר הנפשות אותם רצח, שכן כל אדם הינו בגדר עולם מלא, כלשון המשנה בסנהדרין, דף לז, עמ' ב:

"לפיכך נברא אדם יחידי. ללמדך שכל המאבד נפש אחת מישראל מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת מישראל מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא".

וכך גם פסקנו אנו בהרכב זה לא אחת; ראה, למשל, תפ"ח 5071/02, מדינת ישראל נ' ואאל קאסם ואח', תק-מח 2002(4), 466, בהסתמך, בין היתר, על פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, בעמ' 303-304.

15. ברם, סעיף 99(א) , לפי עונשו, עוסק בעבירה חמורה עוד יותר. חובה עלינו, איפוא, בפרשנות אותו סעיף למצוא את אותו ייחוד, אשר בעיני המחוקק מצדיק הסמכת בית משפט לגזור עונש מיתה.

16. אני סבור כי הן הניסוח המילולי של הסעיף ("מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל") הן מקומו של הסעיף בסימן ב לפרק ז בחוק העונשין שכותרתו: "בגידה", והן עונש המיתה הקבוע בצידו, מביאים למסקנה כי רק מעשה החורג מרצח או מפיגוע "רגיל", והוא סיוע לאויב במלחמה נגד ישראל, נכנס לד' אמות החוק. ואכן, בפסיקה, כפי שהביא חברי, הדוגמאות ליישום סעיף 99(א) הנ"ל הם חריגות וקיצוניות ביותר, כגון: הסגרת סודות האטום של ישראל ופרסומם בריש גלי (ע"פ 172/88, וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3), 265; הדיון על סעיף 99 מובא ע"י הנשיא שמגר, בהרחבה, שם, בעמ' 298-290) וקשר עם איראן החומייניסטית ואספקת חומרים כימיים לה (ע"פ 6411/98, מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150; הדיון בסעיף 99 ע"י השופט - כתוארו אז - אור, מצוי בעמ' 210-207).

17. המקרה שלפנינו רחוק ביותר מדוגמאות אלה, ואינו מתקרב לסיפן. אינני אומר כי בשום מקרה פיגוע לא יכול, לכשעצמו, להוות סיוע לאויב במלחמתו נגד ישראל; יתכנו מקרים קיצוניים כי פיגוע גרידא יענה להגדרה זו. כך, למשל, אילו היה פיגוע דוגמת הפיגוע במגדלי התאומים מתרחש חס ושלום בישראל, ומטרת מבצעי הפיגוע היה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל (כפי שמבצעי פיגוע התאומים רצו לפגוע בצויליזציה המערבית המשתקפת במגדלי התאומים), ניתן היה להרשיעם בעבירה זו של סיוע לאויב במלחמה, על פי סעיף 99(א) לחוק העונשין.

18. ניתן להתבונן בסוגיה זו על פי עקרונות הפרשנות התכליתית. גישה פרשנית זו, פותחה ע"י השופט ברק בפסקי דינו ובחמשת ספריו פרשנות במשפט ובגיבושה האחרון והמסכם בספרו החדש פרשנות תכליתית במשפט, (ירושלים, תשס"ג - 2003). בתחום הפלילי, דרך פרשנות זו קבועה בחוק. וכך נאמר בסעיף 34כא לחוק העונשין : "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (השופט ברק עמד ליד ערש חקיקתו של סעיף זה ואף הציע נוסח דומה לזה שקבוע היום בספר החוקים; ראה: א' ברק, "על פרשנותה של הוראה פלילית", מחקרי משפט, כרך י"ז (תשס"ב - 2002), עמ' 347, בעמ' 348; וראה ביתר פירוט: ב' סנג'רו, " פרשנות מרחיבה בפלילים..." עלי משפט, כרך ג (תשס"ג - 2003), עמ' 165 בעמ' 178-175).

19. יישום עקרונות הפרשנות התכליתית למשפט הפלילי, תוך התייחסות לפקודת החוק הפלילי, 1936, מחד גיסא, ולחקיקה העונשית שנעשתה במדינת ישראל, מאידך גיסא, מובאת במאמרו הנ"ל של ברק (פיסקה 18 לעיל), בעמ' 349-348, בזו הלשון:

"נקודת המוצא העקרונית כי הטקסט הפלילי מתפרש על פי אותה שיטת פרשנות שלפיה מתפרשים כלל הטקסטים המשפטיים בישראל, כלומר, על פי הפרשנות התכליתית. על פי שיטה זו, אמת המידה החלה בפירושם של כל הטקסטים המשפטיים - לרבות הטקסט הפלילי - היא התכלית המונחת ביסוד הדין... תכלית הדין הם האינטרסים, המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציה אשר הדין נועד להגשים... תכלית הדין היא מושג נורמטיבי. זו קונסטרוקציה משפטית. תכלית זו מורכבת משני רכיבים מרכזיים: האחד, התכלית הסובייקטיבית. אלה האינטרסים, המטרות, הערכים, המדיניות והפונקציה שיוצר הדין - בענייננו המחוקק (הכנסת) - ביקש להגשים. מושג זה סובייקטיבי, ומשקף את רצונו של המחוקק ההיסטורי. הרכיב השני, הוא התכלית האובייקטיבית. אלה הם האינטרסים, המטרות, הערכים, המדיניות, הפונקציה, אשר דין מסוגו נועד להגשים. מושג זה אובייקטיבי, ומשקף את רצונה של השיטה בהווה. התכלית של הדין נקבעת באיזון הראוי בין התכלית הסובייקטיבית לבין התכלית האובייקטיבית. איזון זה משתנה על פי פרמטרים שונים... [בין שני אלה] מצוי החוק, שבו יש ליתן - מטעמים של דמוקרטיה - עדיפות לכוונת המחוקק, ובלבד שכוונה זו ברורה ואמינה. בהעדר נתונים ברורים ואמינים על דבר כוונת המחוקק, יש לפנות לכוונת השיטה, כלומר, לצרכים המודרניים אשר הדין נועד להגשים בחברה כשלנו. פרמטר אחד הוא גילו של הטקסט. ככל שהטקסט מודרני יותר, יש ליתן משקל כבד יותר לכוונת היוצר. יש להניח שכוונה זו תחפוף במידה רבה את הרצון המודרני של השיטה. ככל שהטקסט עתיק יותר, יש ליתן משקל כבד יותר לצרכים המודרניים ולהעדיפם על הרצון של היוצר ההיסטורי. על כן, בפירושה של פקודת החוק הפלילי, שנחקקה ב-1936, יש ליתן משקל קל לכוונתו של המחוקק המנדטורי, הן מטעמים של מידע אמין - שאינו קיים לרוב - והן מטעמים של גיל. לעומת זאת, בפרשנותה של חקיקה ישראלית מודרנית, יש ליתן משקל כבד לנתונים ברורים ואמינים באשר לרצון המחוקק".

20. כמתואר לעיל (פיסקה 6), סעיף 99(א) לחוק העונשין אינו פקודה מנדטורית אלא חוק ישראלי שנחקק כ-9 שנים לאחר קום המדינה, לאחר שעברה כבר את מלחמת השחרור, פעולות התגמול של שנות ה-50 ומבצע סיני. חוק זה בא לשקף את עמדת החברה הישראלית ביחס לבגידה או פגיעה בעצם קיומה של המדינה או בכוח עמידתה בשעת מלחמה. לפיכך, יש לייחס משקל רב לדברי ההסבר של הצעת החוק אשר מהווים מקור אמין לתכליתו של סעיף 99 הנ"ל.

21. תכלית סעיף 99, כמו כל סימן ב לפרק ז לחוק העונשין, הוא הענשה של מי שפוגע ביסודות הריבוניים של המדינה או מהווה גורם אשר במעשיו מסייע לאויב במלחמה. אין מדובר באירוע נקודתי או ברצח בודד, אלא, בפגיעה בדברים המייצגים את הריבונות וסמלי המדינה. אם ראש ממשלה נרצח על רקע חילוקי דיעות פנימיים בתוך המדינה, מקובלת עלי עמדת חברי השופט זילברטל כי העושה כך אינו עובר על סעיף 99 לחוק העונשין. ברם אם רצח ראש ממשלה יבוצע על ידי אויב במסגרת מלחמתו נגד מדינת ישראל, כאשר מטרתה ויעודה הוא לסמל את נצחון האויב על המדינה, ייחשב הדבר כעבירה של סיוע לאויב במלחמה. לא למותר להזכיר כי בימי קדם, כאשר המלכים יצאו בראש צבאותיהם, הריגת המלך סימלה את תבוסת אותו צד, שכן המלך ייצג את הצד הלוחם.

22. אם אלה תכליות החוק, אלה מטרותיו, והדוגמאות ליישומו הם אלה שפורטו לעיל, המסקנה העולה מדברינו היא כי הנאשם אשר היה שותף לשלב הפרילימינרי של דיבור שהגיע לכדי קשירת קשר להרעלה, ואפילו לא נטל חלק ברכישת הגלולות שיועדו לשמש מבחן ע"י חתולים, האם בכוחם של אותן גלולות להמית, נאשם כזה רחוק הוא ממי שמסייע לאויב במלחמה, במשמעות סעיף 99(א) לחוק.

23. אוסיף ואומר כי שימוש בסעיף כה ייחודי, שנועד להענשת הפוגעים בריבונות המדינה, למקרה כמו הנאשם שלפנינו, יביא לזילות השימוש בסעיף. גם העונש שייפסק לאדם כזה יהיה רחוק מאוד ממיתה או ממאסר עולם, וכך ייווצר פער גדול - רחב מדי - בין העבירה עלי חוק לבין הענישה בפועל. לצערנו, רואים אנו תופעה זו דבר יום ביומו, כאשר מועמדים לדין זורקי אבנים בכבישים על עבירה של פגיעה בנתיב תחבורה שעונשה המירבי הוא 20 שנות מאסר (כאמור בסעיף 332 לחוק העונשין) בעוד, בפועל, הענישה הינה מאסר של כשנה, וברוב המקרים אף של חודשים ספורים בלבד. אין צורך להוסיף לתופעה בלי רצויה זו, גם את השימוש בסעיף 99(א) הנ"ל.

דבריי אלה בפיסקה זו הינם מעבר לצורך, שכן, כמוסבר לעיל, על פי עמדתי, פרשנותו של סעיף 99(א) לחוק העונשין היא כזו שאין הוא חל כלל בענייננו.

24. כאשר בראשית חוות דעתי, אין בדברים אלה כדי לגרוע מהצטרפותי למסקנתו של חברי השופט זילברטל לגבי זיכוי הנאשם מהעבירה שיוחסה לו על פי סעיף 99 לחוק והרשעתו על פי סעיף 499(א)(1) לחוק.

_____________

משה דרורי, שופט

השופט יעקב צבן

אני מסכים להכרעת דינו של השופט זילברטל.

____________

יעקב צבן, שופט

על יסוד האמור לעיל, אנו מזכים את הנאשם מעבירה לפי סעיפים 92 ו- 99 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ומרשיעים אותו בעבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק הנ"ל.

ניתנה היום ט' באב, תשס"ג (7 באוגוסט 2003), במעמד המתייצבים.

משה דרורי,שופט

צבי זילברטל,שופט

יעקב צבן,שופט