בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
	ע"א 9185/03

כבוד המשנה לנשיא ת' אור	בפני:
כבוד השופטת ד' דורנר
כבוד השופטת א' חיות

1. אסתר טננבוים	המערערים:
2. קרן טננבוים
3. אורי טננבוים
4. אסתר לימוני

נ ג ד

1. הוצאת עיתון הארץ בע"מ	המשיבים:
2. חדשות 10 בע"מ
3. מדינת ישראל

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת"א 3064/00 שניתן ביום 9.10.03 על ידי כבוד השופט א' שהם

עו"ד אלי זהר ועו"ד רועי בלכר	בשם המערערים:
עו"ד פז מוזר ועו"ד שלומית רויטמן	בשם המשיבה 1:
עו"ד צבי נצר ועו"ד גלעד רינגלר	בשם המשיבה 2:
עו"ד דבורה חן ועו"ד אורית פודמסקי	בשם המשיבה 3:

פסק-דין

המשנה לנשיא ת' אור:

1. ביום 15.10.00 נחטף אלחנן טננבוים (להלן: טננבוים) בידי ארגון החיזבאללה. כחודשיים לאחר מכן פנו המערערים - רעייתו, בנו, בתו ואחותו של טננבוים - לבית המשפט המחוזי, בבקשה למתן צו מניעה זמני וצו מניעה קבוע שימנע מכלי התקשורת "לפרסם ו/או לגרום לפרסומו של כל פרט ו/או ידיעה ו/או תצלום הקשורים למר אלחנן טננבוים, למעט שמו ותמונותיו כפי שפורסמו עד כה, וזאת עד לחזרתו ממקום שוביו". בתובענה ניתן צו ארעי כמבוקש, אשר הורחב בהמשך ההליכים כלפי כולי עלמא. בפסק הדין שניתן בהיעדר הגנה נקבע כי הצו הארעי יהפוך קבוע, וכי ניתן לעתור בכל עת לביטול פסק הדין ולחידוש בקשתם לביטול הצו הארעי. שנה לאחר מתן פסק הדין פנתה המשיבה 1 - הוצאת עיתון הארץ בע"מ, בבקשה לבטל את הצו ואת פסק הדין. לאחר זמן מה הצטרפה גם המשיבה 2 - חדשות 10 בע"מ, בבקשה דומה.

ביום 9.10.03, לאחר שקיים דיון בבקשה, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשות כאמור, וקבע כך:

"א. המבקשים רשאים לפרסם פרטים המצויים ברשותם באשר לדרך הגעתו של אלחנן טננבוים ללבנון ועל נסיבות נפילתו בשבי החיזבאללה.

הפרסום לא יכלול כל דבר אשר, על פי הידוע למבקשים, נמסר על ידי אלחנן טננבוים לשוביו, באשר למטרת נסיעתו ללבנון.

ב. בהסכמת המבקשים, לא יפורסמו פרטים הנוגעים לשירותו הצבאי של אלחנן טננבוים ולחייו הפרטיים.

ג. כל כתבה, בתקשורת האלקטרונית והכתובה,תוגש טרם פרסומה לבחינתה ולאישורה של הצנזורה הצבאית".

2. בית המשפט קבע, כי זכות בני משפחתו של טננבוים למנוע פרסום אשר יש בו לסכן את חייו או שלמות גופו של טננבוים או לפגוע בהם מעוגנת בזכויות היסוד הנזכרות בסעיפים 2 ו-4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על פי סעיפים אלה, בהתאמה: "אין פוגעים בחייו בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם", וכן "כל אדם זכאי להגנה על חייו על גופו ועל כבודו". בהסתמכו על הוראות סעיף 11 לחוק היסוד האמור, על פיו "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה", הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע שיש לתת להוראות חוק היסוד "תוכן ממשי", וכי עומדת מכוחו עילה למנוע פרסום אשר יש בו לפגוע בחיים או בשלמות הגוף של אדם.

בית המשפט גם ציין את חשיבותה של הזכות לחופש הביטוי, אך באשר לאיזון בין שתי הזכויות - הזכות לחיים ולשלמות הגוף מחד גיסא, והזכות לחופש ביטוי מאידך גיסא - קבע כי "מקום בו בפנינו התנגשות חזיתית שאינה מאפשרת עריכת איזון בין הערכים, תבוא לידי ביטוי עליונותה של הזכות לחיים ולשלמות הגוף על פני חופש הביטוי וחופש המידע". עוד קבע בית המשפט, שבאיזון בין שתי הזכויות האמורות די בכך שתתקיים "אפשרות סבירה" לפגיעה בחיי אדם, ואין צורך בקיום "ודאות קרובה" לכך, כדי שהזכות לחיים ולשלמות הגוף תגבר.

אשר ליישום הדין על עובדות המקרה, ציין בית המשפט כי הוא אינו חולק על עמדת גורמי הביטחון, לפיה פרסום מידע שאינו ברשות ארגון החיזבאללה עלול לפגוע בטננבוים ואף להעמיד את חייו בסכנה. עם זאת, נקבע על ידו כי לא הוצגה בפניו תשתית ראייתית לכך שפרסום נסיבות חטיפתו של טננבוים מקים חשש כאמור. על החלטתו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שבפנינו.

3. בדיון בפנינו בקשו המערערים להגיש כראיה נוספת את חוות דעתו של גורם בטחוני לשעבר. בהסכמת המשיבים נתקבלה חוות הדעת כראיה, ללא חקירת המצהיר, מבלי שהמשיבים הסכימו לאמור בה ומבלי לפגוע בכל טענותיהם. במהלך שמיעת הערעור גם הוסכם על ידי באי כוח כל בעלי הדין, שבית משפט זה ישמע במעמד צד אחד את עמדת הגורמים המקצועיים העוסקים במשא ומתן עם החיזבאללה לשחרור שבויים, נוכח עמדת המדינה שלא להביע עמדה בשאלת איסור הפרסום נשוא הדין. על יסוד הסכמה זו, שמענו את דבריו של גורם בטחוני אשר התייחס בדבריו למכלול המאפיינים במשא והמתן המתנהל עם החיזבאללה, וכן התייחס לאפשרות להעריך את מידת השפעת פרסום נסיבות הגעתו של טננבוים ללבנון על סיכויי המשא והמתן.

4. לטענת המערערים, שגה בית המשפט קמא כשקבע כי המערערים לא הוכיחו כי קיימת אפשרות סבירה לכך שהפרסומים בנוגע לנסיבות חטיפתו של טננבוים יכללו פרטי מידע אשר אינם מצויים בידי החיזבאללה, ובכך יסכנו את חייו של טננבוים. לגישת המערערים, קיימת אפשרות סבירה שטננבוים גרם לחיזבאללה לסבור כי הוא הגיע ללבנון בשליחות המוסד. לטענתם, במידה שפרסום נסיבות החטיפה יעמוד בסתירה לגירסה זו, הוא עשוי להביא לחידוש החקירה ולסיכון חייו ושלמות גופו של טננבוים. לתמיכה באפשרות זו מסתמכים המערערים על העובדה שמיד לאחר החטיפה התבטא מזכיר החיזבאללה, חסן נסראללה, במסיבת עיתונאים, כי טננבוים הוא סוכן של המוסד הישראלי. המערערים מסתמכים גם על מספר פרסומים שהתפרסמו בעיתונות זרה, למשל הכתבה שהתפרסמה ביום 4.10.03 בלבנון בעיתון Daily Star, אשר מהם עולה כי החיזבאללה סבור כי טננבוים הינו שליח של המוסד.

עוד טוענים המערערים - טענה אשר לא נזכרה בהודעת הערעור אך נטענה בפנינו - כי קיים חשש כי בעקבות הפרסום תיפגע עסקת חילופי השבויים, אשר על פי הפרסומים מתגבשת בימים אלה. במסגרת עסקה זו צפויה ישראל לקבל לידיה את טננבוים ואת גופותיהם של חיילים שהוכרזו כחללים בתמורה לשחרור מאות פלסטינים ועצירים בטחוניים, ביניהם דיראני ועובייד. סיכול העסקה יוביל לכך שטננבוים יוותר בשבי, ובכך ייפגע בגופו וקיימת אף סכנה ממשית לפגיעה בחייו.

5. המשיבים 1 ו-2 (להלן: המשיבים) מתנגדים להארכתו של צו המניעה. הם מדגישים את זכותו של הציבור לדעת, במיוחד בשעה שבה מתקיים דיון ציבורי נוקב בשאלת העיסקה המתגבשת לחילופי שבויים. לגישתם, המידע החלקי שקיים בידי הציבור אינו מאפשר דיון ציבורי מעמיק בנוגע לעסקה הצפויה ולוויתורים הכרוכים בה. לטענתם, מניעת הפרסום תוביל להמשך המצב הקיים בו ניזון הציבור, אך מן הדברים שמתפרסמים על ידי בני משפחתו וחבריו של טננבוים מבלי לקבל מידע רלוונטי שיש בו כדי להשפיע על הדיון הציבורי ועל החלטת הגורמים הרלוונטיים.

המשיבים מבהירים, כי לא מדובר במידע אשר עשוי לפגוע בבטחונו של טננבוים או בבטחון המדינה. לטענתם, נסיבות לקיחתו בשבי של טננבוים ידועות בוודאי לשוביו מן החיזבאללה. בנוסף טוענים המשיבים, כי ממילא פורסמו בארץ ובחו"ל פרטים שונים הנוגעים לנסיבות החטיפה, כך שאין הצדקה להמשך תחולתו של הצו. עוד טוענים המשיבים, כי עמדת המדינה כפי שפורסמה בהחלטתו המצונזרת של בית המשפט המחוזי, לפיה אין למדינה ולגורמים המוסמכים עמדה בשאלת הפרסום, מחזקת את המסקנה לפיה יש להתיר את הפרסום, שהרי לו היה בפרסום פוטנציאל לפגוע בטננבוים, היתה המדינה מתנגדת לו. לגישתם של המשיבים, המניע העומד מאחורי ערעורם של המערערים אינו החשש לחייו של טננבוים, אלא הרצון להימנע מפרסום פרטים מביכים אודותיו אשר ישפיעו על דעת הקהל.

המשיבים מבהירים, כי גם לגישתם גוברים ערך החיים ושלמות הגוף על חופש הביטוי ועל זכותו של הציבור לדעת, אלא שלטענתם בענייננו לא הונחה כל תשתית ראייתית אשר תוכיח את החשש לפגיעה בחייו ובשלמות גופו של טננבוים אשר תצדיק את איסור הפרסום. לסיום, מדגישים המשיבים בפנינו, כי אין בכוונתם לפרסם מידע אודות עברו הצבאי של טננבוים או בדבר חייו הפרטיים.

6. עמדתה של המדינה בפנינו היא, כי מן ההיבט של בטחון המדינה די בהסכמת הצדדים, לפיה לא יפורסמו פרטים הנוגעים לצנעת חייו ועברו הצבאי של טננבוים. המדינה לא הביעה כל עמדה לעניין הסעד המבוקש על ידי המערערים.

7. המחלוקת בין בעלי הדין בפנינו התמקדה בשאלה האחת, והיא, אם קיימת תשתית ראייתית לכך שאם יפורסמו נסיבות הגעתו של טננבוים ללבנון, עלול הדבר להביא לפגיעה בחייו או בשלמות גופו. לא היתה עוד מחלוקת בדבר קיומה של עילה למערערים למנוע את הפרסום, אם אמנם היתה קיימת תשתית ראייתית כאמור.

אכן, שאלה משפטית נכבדה היא, האם יש להכיר בזכותו של אזרח לסעד חוקתי עצמאי מקום בו נפגעה זכותו המעוגנת בחוקי היסוד. בית המשפט המחוזי ענה על כך בחיוב. שאלה זו (ונגזרותיה) הועלתה מספר פעמים בפסיקה, אולם היא הותרה בגדר שאלה הצריכה עיון (ר' דברי הנשיא ברק בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 518; ר' דברי בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526, 587). עם זאת, מסתמנת בספרות המשפטית ובהערות אגב בפסיקה נטייה, לפיה במקום בו הופרה זכותחוקתית עשוי להינתן סעד חוקתי.

בתזה כללית שהעלתה ד"ר דפנה ברק-ארז, הוצע, בין היתר, להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום בו פגעה הרשות שלא כדין בזכותו החוקתית (ר' ד' ברק-ארז, עוולות חוקתיות - הגנה כספית על הזכות החוקתית (תשנ"ד)). אף פרופ' אהרן ברק נוטה, בספרו פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשנ"ד), להכיר בקיומה של עילת תביעה חוקתית עצמאית אף בהעדר חקיקה הקובעת תרופה להפרת זכות היסוד:

"כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע" (שם, 705-704).

(ר' ברוח זו מאמרו של הנשיא ברק, הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט, מחקרי משפט יג (1996, 5, 24); בנוסף, ראו ע' גרוס "תרופות חוקתיות", משפט וממשל ד, 433, 440).

תמיכה לדעה זו ניתן למצוא גם בדברי הנשיא שמגר, אשר חיווה דעתו כי "פגיעה בזכות החוקתית גוררת בעקבותיה תרופה, כשם שפגיעה בזכות חוזית גוררת בעקבותיה תרופה החוזית" (ר' בג"ץ 6218/93 ד"ר כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט(2) 529, 539). דברים ברוח זו מוצאים אנו אף בדברי השופט חשין: "אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד לפיהם במקום שיש זכות יש סעד (ubi jus ibi remedium)" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 268).

הנשיא ברק אף הביע בספרו האמור דעה שע"א 140/53 אדמה חברה בינלאומית בישראל בע"מ נ' לוי (פ"ד ט 1666), עשוי להוות תשתית נורמטיבית לצורך הענקת תרופה בשל הפרת זכות אדם הקבועה בחוק יסוד, בנסיבות בהן דיני הנזיקין אינם מעניקים תרופה ראויה (שם, 791). הנה כי כן, הנטייה המסתמנת היא, כי יש מקום להכיר בתרופה חוקתית עצמאית במקום בו נפגעה זכות המעוגנת בחוקי היסוד. בענייננו מדובר בסעד מניעתי - מניעת מעשה אשר על פי הטענה טומן בחובו פגיעה או אפשרות לפגיעה בזכות היסוד. אכן, אם קיימת עילה כנגד פגיעה בזכות זו, ניתן לעתור למניעת פגיעה כזו.

שאלה זו לא הועלתה בטיעון בפנינו, ואינני נדרש להכריע בה. אזכיר רק, שבענייננו מדובר בזכויות יסוד הראויות לעוצמת הגנה גבוהה - הזכות לחיים והזכות לשלמות הגוף. חוק היסוד אינו מסתפק באיסור על פגיעה בהן (ר' סעיף 2 לחוק), אלא קובע גם את הזכות ל"הגנה" עליהן (ר' סעיף 4 לחוק). לכאורה, "השימוש בלשון 'הגנה' טומן בחובו משמעות אופרטיבית-אקטיבית, שהיא מעבר להכרה גרידא בקיומן ובמעמדן של זכויות היסוד" (ר' גרוס לעיל, 440). מכאן, יתכן שבמקום בו זכויות יסוד לחיים ולשלמות הגוף עלולות להיפגע, ובהיעדר דבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה בגין פגיעה זו, קמה עילת תביעה חוקתית למנוע את הפגיעה.

כאמור, בנסיבות המקרה איננו נדרשים להכריע בשאלה זו, ונשאירה לדיון מעמיק לעת שתידרש הכרעה לגופו של עניין.

8. מקובלת עלינו עמדתו של בית המשפט המחוזי, על פיה לא נדרשת הוכחה ברמה של "ודאות קרובה" בדבר הסיכון לפגיעה בחיים ובשלום הגוף של טננבוים, כדי שהמערערים יזכו בסעד המבוקש על ידם. הננו סבורים, שבגלל עצמת הזכות נשוא ההגנה, די בכך שקיימת אפשרות סבירה לפגיעה בה כדי שבית המשפט יפעל להגנה עליה. חוזרים אנו, איפוא, לשאלה, אם קיימת תשתית לקיומו של סיכון לפגיעה כאמור, אם יותר הפרסום בו מעוניינים המשיבים 1 ו-2.

9. הגענו למסקנה, לנוכח כלל הראיות שהובאו בפני בית המשפט, שאין בפנינו תשתית של ממש בדבר קיום הסיכון לו טוענים המערערים. על פי נסיבות המקרה, ניתן לצאת מהנחה שגורמי החיזבאללה יודעים אל נכון את הנסיבות בהן הגיע טננבוים ללבנון. כפי שציין בית המשפט המחוזי, מידע זה "פרוס וגלוי" לעיני "החוטפים". החשש שהגירסה בעניין זה, אשר תפורסם על ידי המשיבים 1 ו-2, עלולה לגלות עובדות חדשות לגורמים אשר טננבוים מוחזק על ידם, הוא רחוק ובלתי סביר. מה גם, שבעניין זה נעשו פרסומים רבים בכלי התקשורת הבינלאומית, לרבות באינטרנט. לא התעלמנו מהטענה על פיה קיים חשש, על פיו פרסום עובדות אשר אינן בידיעת החיזבאללה עלול להביא לפגיעה בטננבוים, אלא שחשש כזה אינו יכול להיות לגבי פרסום נסיבות חטיפתו הידועות היטב לחיזבאללה. קשה להניח שדווקא פרסום הדבר על ידי מי מהמשיבים, יגרום למה שפרסומים קודמים שנעשו בעבר באותו נושא לא גרם.

גם לטענה על פיה פרסום כאמור עלול לחבל או לפגוע בהשתכללות המשא ומתן לשחרור שבויים ונעדרים על ידי החיזבאללה, לא הונחה תשתית עובדתית עליה נוכל לסמוך. לקביעה אחרונה זו ראוי להוסיף הערה.

10. עמדת המדינה היא, כזכור, שאין היא נוקטת עמדה במחלוקת בין הצדדים. בית המשפט המחוזי הסיק מעמדה זו, ש"יש בשתיקתה הרועמת של המדינה משום נקיטת עמדה, שאינה לצד המשיבים (המערערים בערעור - ת"א) דווקא". יתכן ומעמדת המדינה ניתן היה להסיק שאין היא רואה סיכון לטננבוים בפרסום על ידי המשיבים על נסיבות נפילתו לשבי. אין לנו צורך להכריע בכך, כי די בראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי ואלה שבפנינו כדי להגיע למסקנתנו בדבר העדר תשתית עובדתית, עליה נוכל לסמוך, על פיה הפרסום עלול להביא לפגיעה בחייו או בגופו של טננבוים. אך דומה, שיש משקל רב לעמדת המדינה בנושא פגיעה אפשרית על ידי הפרסום המבוקש במשא ומתן המתנהל עם החיזבאללה. למדינה יש בודאי עניין בהצלחתו של המשא והמתן, ומכאן גם האינטרס למנוע כל פרסום אשר סביר להניח שיפגע בסיכוייו. המשא והמתן קשור גם בהחזרת לוחמים, וכבר נקבע כי "תכלית החזרתם של שבויים ושל נעדרים מלוחמינו לביתם באה בעומקו של המושג "בטחון המדינה" (דברי השופט מ' חשין בדנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 747). על רקע זה, יהיה זה אך סביר להניח שעל פי נתונים אשר בפני ובידיעת המדינה, לא קיים סיכון ממשי שהפרסום הנדון הוא שיפגע במשא ומתן.

11. החלק האופרטיבי של החלטת בית המשפט צוטט לעיל בפיסקה 1.

לא ברורה משמעותו של הקטע בהחלטה הקובע כי "הפרסום לא יכלול כל דבר אשר, על פי הידוע למבקשים, נמסר על ידי אלחנן טננבוים לשוביו, באשר למטרת נסיעתו ללבנון" (להלן: הפיסקה). יתכן והושמטה בפיסקה, בטעות, המילה "לא" קודם המילה "נמסר". גם כך, מה המשמעות "על פי הידוע למבקשים", כשברור שאין להם ידיעה מכלי ראשון לגבי מה שנמסר על ידי טננבוים לשוביו? כך או כך, באי כוח כל בעלי הדין בפנינו הסכימו על מחיקת הפיסקה מההחלטה.

בכפוף לתיקון זה ועל סמך כל האמור לעיל, נדחה הערעור.

בנסיבות המקרה, אין צו להוצאות.

המשנה לנשיא

השופטת א' חיות:

אני מסכימה. ש ו פ ט ת

השופטת ד' דורנר:

אני מסכימה לדחיית הערעור.

אכן, מובן הדבר כי באיזון בין עקרון חופש הביטוי לבין זכותו של אדם להגנה, נוכח קיום סכנה אפשרית לחייו, גוברת הזכות לחיים. אף מוסכם על הכל, כי הרצון למנוע דיון ציבורי פנימי, העשוי להשפיע על עמדת הממשלה בשאלת חילופי השבויים, כשלעצמו, אינו מקים עילה למניעת פרסום נסיבות החטיפה.

בענייננו נשקל הדבר על-ידי בית-המשפט המחוזי, על-פי התשתית הראייתית שבאה בפניו, ועמדתו כי לא הוכח שפרסום כאמור יסכן את חייו של טננבוים, מקובלת עלי לגופה.

כחברי, המשנה-לנשיא, אף אני מייחסת משקל רב לעמדת המדינה, כי אינה נוקטת עמדה לגוף השאלה שבמחלוקת, אשר ממנה יש להסיק כי אין המדינה חוששת מכך שהפרסום יסכל את המגעים לחילופי שבויים.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ת' אור.

ניתן היום, כו' בתשרי תשס"ד (22.10.2003).

המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת

_________________________

/עכב

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03091850_E03.doc

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il