בתי המשפט

 

 

 

 

 

 

פסק דין

 

התובענה בהמרצת פתיחה זו נסובה סביב הזכות לבעלות על השם "הורים" וכפועל יוצא על זכות השימוש הבלעדית בכתובת האלקטרונית (שנהוג לכנותה Domain Name  ) - www.horim.co.il (להלן:"שם המתחם").

 

עיקרי העובדות

 

המבקשת

1. המבקשת (להלן:"חב' הורים וילדים") התאגדה כדין בשמה הנוכחי- חברת הורים וילדים מוציאים לאור בע"מ בשנת 87, אך כבר משנת 83 החלה  להוציא לאור את המגזין "הורים", אשר שמו שונה על ידה בשנת 87 ל"הורים וילדים".
2. זה למעלה מ-15 שנה שהמבקשת עוסקת בהוצאה לאור של הירחון המפורסם "הורים וילדים" ומחזיקה בחלק הארי של של שוק המגזינים בתחום ההורות , ילדות , הריון ומשפחה, כמו גם במוניטין רב בתחום זה.
3. הלוגו של הירחון "הורים וילדים" מעוצב כך שהמילה "הורים" רשומה באותיות דפוס גדולות ובולטות, ואילו המילה "ילדים" רשומה בתוך האות מם-סופית של המילה "הורים".
4. החל משנת 96 חפצה המבקשת בהקמת אתר באינטרנט ואכן בראשית שנת 98 נרקם שיתוף פעולה בין המבקשת לחברת IOL מקבוצת "הארץ". בהתאם להסכם בין החברות הקימה IOL אתר העוסק בהריון ולידה תחת השם "לול" ובתוכו שולבו תכנים של המגזין "הורים וילדים". מסיבות שונות צלח שיתוף הפעולה הזה רק למשך שלושה חודשים.
5. ביום 17.7.97 הגישה המבקשת שתי בקשות לרישום סימני מסחר "הורים וילדים: המגזין שטוב להורים" ו"להיות הורים, מגזין בנושא הריון, לידה וגידול ילדים".

בשל בקשות של חברות אחרות לרישום השמות "Parents" , "PC PARENTS" (חב' Intel Corp. ) ו-"להיות הורים" (חב' כתבי עת מעריב בע"מ ) סרב הרשם לרשום את סימני המסחר של המבקשת .

6. בסופו של דבר רק ביום ה- 3.6.01 (כ-7 חודשים לאחר הגשת התביעה) נרשם סימן המסחר "הורים וילדים, המגזין שטוב להורים" בפנקסי רשם סמני המסחר.

המשיבות

7. המשיבה 1 , "צעד ראשון - קשר ראשון לאם ולילד בע"מ" (להלן:"צעד ראשון") התאגדה ביולי 96 ועיסוקה העיקרי הוא מתן שירותים בתחומים הורות , משפחה וילדים.

המשיבה 2 , ישראלה (אלה) גוטליב- נחום (להלן:"אלה גוטליב") , היא בעלת 99% מהון המניות של צעד ראשון ומשמשת בה כמנהלת. המשיבה 3 , הגברת איריס עודד היא העורכת הראשית של אתר האינטרנט של צעד ראשון.

משיב 4 (המשיב הפורמלי) - איגוד האינטרנט הישראלי , הוא המנהל את רישום שמות המתחם של אתרי אינטרנט ישראליים (בעלי סיומת il ) ופועל בשיטת הראשון פונה ראשון בזכות.

הרקע לבקשה

8. החל מיולי 97 ועד תחילת שנת 2001 עבדו חב' הורים וילדים וצעד ראשון בשיתוף פעולה עסקי. לפי ההסכמים שערכו ביניהן חילקה צעד ראשון ליולדות בבתי החולים את המגזין הורים וילדים  במסגרת "חבילות שי" שנמסרו בסמוך ללידה ושכללו מוצרים שונים לאם ולילד, כגון חיתולים, מוצץ ושמיכה וכד'. בתמורה לגליון שסיפקה המבקשת לצעד ראשון, העבירה זו למבקשת "כרטיס אם" אותו ממלאת האם בבית החולים כשהינה מקבלת, ללא תמורה, את חבילת השי מאת צעד ראשון . כרטיס זה כולל נתונים אודות האם וכך נוצר הקשר הראשוני עמה.
9. בראשית שנת 99 החליטה צעד ראשון להקים אתר באינטרנט  ובחרה בשם המתחם -

"horim.co.il" אותו רשמה כדין אצל משיבה 4 .

10. ביום 15.3.99 רכשה המבקשת את שם המתחם horim.com , לאחר שהבינה כי צעד ראשון הזדרזה להקדים אותה ברישום שם המתחם בתחילת שנת 99.
11. בראשית חודש מרץ 99 החלו מגעים מחודשים בין המבקשת לצעד ראשון בדבר חידוש החוזה בין הצדדים ועניין רישום שם המתחם.

ביום 28.4.99 נפגשו מנהל המבקשת- מר עמי יכין (להלן: "יכין") ומנהלת צעד ראשון אלה גוטליב (להלן: "אלה גוטליב") ודנו במחלוקת כספית שהתגלעה  ביניהם , במעבר אפשרי של מנהלת אגף המכירות של המבקשת ובעניין שם המתחם שצעד ראשון רשמה על שמה. אלה גוטליב סרבה למכור את שם המתחם של צעד ראשון אלא אך ורק תמורת  סכום של 150,000$.

12. בינואר 2000 באחת השיחות של אלה גוטליב עם הגברת רויטל בן-נתן (להלן: "בן נתן") , המשמשת כמשנה למנכ"ל אצל המבקשת, עלה שוב עניין מכירת שם המתחם של צעד ראשון והפעם בסכום של 100,000$.
13. במכתב תשובה מיום 5.11.00 של ב"כ צעד ראשון עו"ד משה בר לידי המבקשת לעניין שם המתחם נאמר בסעיף 3.3 כי- "בשיחה נוספת שהתקיימה עם הגב' רויטל בן נתן לפני מס' חודשים , הבהירה מרשתי (את אשר היה ברור וידוע ) כי בכוונתה לעשות שימוש ב- "Domain" , ואם למרשתך הצעה לתמורה ראויה , תשקול מרשתי למכור את ה- "Domain" בהיבט עסקי מסחרי".
14. ב- 20.11.00 עתרה המבקשת בבש"א 29240/00 לצו מניעה זמני שיאסור על המשיבות שימוש בשם המתחם. בהמשך המבקשת מחקה את בקשתה, והגישה את צו המניעה הזמני כנגד שימוש במדבקה של של צעד ראשון.

בדיון שהתקיים ביום 11.7.01 בבקשה לצו המניעה קבע כב' הש' זפט כדלהלן:

 

"לא שוכנעתי בקיומו של נזק חמור או דחיפות מטעם אחר המצדיקים מתן סעד זמני, מה גם שלדעתי סיכויי הזכייה של המבקשת בתובענה מפוקפקים".

 

15. כאמור לעיל התובענה בהמרצת פתיחה זו נוגעת לזכות השימוש הבלעדית בשם המתחם- horim.co.il .

 

עיקרי טענות הצדדים

 

טענות המבקשת

16. מעשי צעד ראשון והעומדים בראשה מהווים הפרת סימן מסחר, דילול סימן מסחרי, הפרת זכויות יוצרים,  גניבת עין, הפרת פקודת העיתונות, עשיית עושר ולא במשפט, גזל מוניטין ונטילת שם מטעה.
17. מטרתן של המשיבות ברורה היא: לרכב על גל המוניטין ממנו נהנה הסימן הרשום, המפורסם והמוכר היטב "הורים וילדים" שממנו נגזר שם המתחם horim ולפגוע תוך כדי כך בגישת לקוחות לאתר האינטרנט של המבקשת בדרך לא הוגנת ותוך הטעיית הציבור לחשוב כי אתרן המפר הינו אתרה של המבקשת.
18. רכישת שם המתחם horim.co.il הנגזר מסימנה המסחרי הרשום של המבקשת, ע"י המשיבות נועדה להביא את המבקשת למצב בו לא תהא לה כל ברירה אלא לשלם מחיר כספי גבוה ביותר (כפי שדרשה אלה גוטליב) בתמורה להשבת נכסה, שם המתחם, חזרה לחזקתה.

טענות המשיבות

19. המבקשת לא הוכיחה כלל כי היא עושה שימוש בשם "הורים" למגזין שלה, ההיפך הוא הנכון: המבקשת הוכיחה שימוש בשם "הורים וילדים" וזאת בייחוד לאור העובדה כי היא לא ביקשה רשיון לשימוש בשם "הורים" אלא בשם "הורים וילדים עיתון שטוב להורים".
20. זאת ועוד, בשנת 87 נטשה המבקשת את השם "הורים" והחליטה לשנות את שמה ל-"הורים וילדים המגזין שטוב להורים". לאור עובדה זו אין כל רלבנטיות למערכת החוקים שהובאו ע"י המבקשת שהרי המבקשת לא עושה כל שימוש במילה "הורים" בניגוד לחב' צעד ראשון.
21. צעד ראשון רכשה את שם המתחם על מנת שיהווה המשך ופיתוח לפעילותה וזאת לאחר בחינת מספר שמות אפשריים. כמו כן, הקמת האתר ארכה כ-20 חודשים וצעד ראשון השקיעה בהקמתו סכום גבוה של למעלה ממליון שקלים.
22. אם יש גניבת עין או הטעיה היא דווקא בפעולת המבקשת שרכשה את השם horim.com לאחר שהמשיבות רכשו את השם שלהן ועלו לרשת עם האתר. לא ברור מדוע המבקשת לא רכשה את השם- horimveyeladim.co.il בהתאם לשם המגזין שלה.
23. לאלה גוטליב מנהלת צעד ראשון מעולם לא היתה כל כוונה אמיתית למכור את שם המתחם וכל פעולותיה והתנהגותה מצביעים על כך. היא לא הציעה למבקשת כל הצעה באשר למכירת שם המתחם וכל פנייה בעניין הייתה מצד המבקשת עצמה.
24. המבקשת השתהתה ארוכות בהגשת הבקשה לקבלת סעד זמני לבית המשפט בכך שעוד בחודש מרץ 99 גילתה כי צעד ראשון רכשה את שם המתחם ובמשך חודשים לא עשתה דבר בנידון . 

 

דיון

 

25. המחלוקת דנן היא לעניין זכות השימוש בשם המתחם horim.co.il . שם המתחם (או Domain Name בלעז) הוא כתובת אלקטרונית באינטרנט שבאמצעות הקלדתה מגיעים המשתמשים באינטרנט אל האתר המבוקש.
26. הכתובת האלקטרונית מורכבת משני חלקים: הראשון מזהה את בעל האתר, היינו מחזיק הכתובת הספציפי (כמו "horim") והחלק השני מזהה את סוג הישות בעלת הכתובת- ולענייננו הסיומת "co" או "com"  מציינת אתרים ישראליים ("co") או בינ"ל ("com") השייכים לארגונים מסחריים.
27. שם בעל האתר (מחזיק הכתובת הספציפית) נבחר ע"י בעל האתר ונרשם על שמו באם טרם נתפס ע"י אחר ובאופן זה רשמה חב' צעד ראשון את שם המתחם horim.co.il  על שמה אצל משיב 4 , הוא איגוד האינטרנט הישראלי.

מנגד, לאחר שגילתה המבקשת כי שם המתחם נרשם ע"י צעד ראשון לא וויתרה על השם horim ורשמה על שמה את שם המתחם- horim.com (שמרמז על אתר מסחרי בינ"ל) , וכל זאת לטענתה, בשל העובדה כי השם "הורים" מזוהה עם המגזין שלה והמוניטין שרכשה בקרב הציבור.

 

העילות המשפטיות

 

גניבת עין

 

המבקשת טוענת כי מעשיהם של העומדים בראש צעד ראשון מהווים גניבת עין לפי ס' 1 (א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999. עם השנים בטלה ועברה מן העולם עבירת גניבת העין לפי ס' 59 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח - 1968  תחת העוולה של גניבת העין כהגדרתה בסעיף 1 (א) לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999:

 

1.   (א)  לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו

 בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר

 לעוסק אחר.

 

28. עם זאת אין עוררין על כך כי תוכנה של העוולה החדשה מקבילה לתוכנה של זו הקודמת ולכן יש להחיל על פירושה של העוולה החדשה הלכות שנקבעו באשר לפירושה של זו הישנה (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי- יהודי משפחה (1997) בע"מ- עתון משפחה נ' אס.בי.סי פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ- עתון "משפחה טובה" פ"ד נה (3) 933 בעמ' 940-942 , "דינים ועוד"- תקליטור 39 , להלן:" עתון משפחה"). 
29. לפי ההלכה הפסוקה, לשם גיבושה של עילת גניבת העין יש להוכיח שני מרכיבים מצטברים - מוניטין וחשש להטעיה (ע"א 3471/98 סלים סאלם נ' חלבי ענתר פ"ד נד (2) 681 , ע"א קלוד כהן נ' יונה נדיר פ"ד מט (2) 353).

מוניטין

30. הוכחת מוניטין מהווה תנאי עיקרי, מוקדם והכרחי ליצירת העוולה של גניבת עין ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני מסחר ודינים הקרובים להם (שוקן, תשל"ג- 1972), 118:

 

" במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת - תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין ".

 

בע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ) נ' LES VERREIES DE SAINT GOBAIN, פ"ד מה (3)240, 243, 251 (להלן:"פניציה")  אמרה כב' הש' נתניהו כי בחינת המוניטין תעשה עפ"י נסיבותיו של כל מקרה ומקרה:

 

" השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב. החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע ... מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה, שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין, אשר דרכי הוכחתם הם עניין להכרעתו של בית המשפט על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אין לנו עניין בכללים משפטיים נוקשים, כי אם בבעיות ראייתיות המוכרעות על פי ניסיון החיים והנסיבות המיוחדות של כל מקרה."

 

עוד לעניין המוניטין ראה: ע"א 523/91  קלוד כהן נ' יונה נדיר פ"ד מט(2), 353 ,עמ' 360-361,  ע"א 634/89 ריין נ' FUJI ואח', פ"ד מה(4 ) 837,  ע"א 276/69 משה הילקוביץ ואח' נ' אלויס (ישראל) בע"מ, פ"ד כד (1) 90 ,85 , ג' גינת בחיבורו "גניבת עין" (דיני הנזיקין - העוולות השונות, ג' טדסקי - עורך, המכון ע"ש סאקר, תשמ"ב) בעמ' 5, (להלן:"גינת").

 

31. לעניין שמות או מונחי מסחר נהוג להבחין בין 4 קטגוריות לפי מידת ההגנה הניתנת להם: שמות גנריים, שמות תיאוריים, שמות מרמזים ושמות "שרירותיים" או דמיוניים :

 

" בני הקטיגוריה הראשונה - שמות גנריים - לא יזכו כלל להגנה; בני הקטיגוריה השניה -

שמות תיאוריים - יזכו להגנה מעטה ביותר ובמקרים נדירים; בני הקטיגוריה השלישית - שמות מרמזים - יזכו להגנה מוגברת; ובני הקטיגוריה הרביעית - שמות "שרירותיים" או שמות דמיוניים - יזכו להגנה הרבה ביותר" (עתון משפחה בעמ' 942-944) .

 

32. לשיטת המבקשת- על אף ששמה הוא "הורים וילדים" המילה "הורים" הינה המילה הבולטת הן בלוגו שלה על ירחוניה והן בהגיית השם ע"י הציבור.
33. לטעמי, אין ספק שהמילה "הורים" מילה מתארת היא במלוא משמעותה ולא מילה רומזת או מרמזת, כפי שטוענת המבקשת (כפי שהמילה "משפחה" - שם תיאורי היא לגישתו של כב' הש' חשין בעניין עתון משפחה), ועוד אדון בכך בהמשך.

באופן כללי לא יזכה שם תיאורי להגנה בגניבת עין , אלא אם תוכיח המבקשת כי אותו שם תיאורי רכש לעצמו אופי מבחין ומשמעות משנית המייחדת אותו והמקשרת אותו עם הטובין של אותו עסק. משמעות משנית זו פירושה היא לפי כב' הש' נתניהו-

 

"שהקהל מתחיל להכיר בהם [בסימנים או בשמות] לא רק ככינוי או כתיאור אלא כסימן או שם המזהים את העסק או הטובין עם התובע. במילים אחרות, הם יכולים להפוך לייחודיים במובן המשפטי " (פרשת פניציה בעמ' 235 ).

 

34. על המשמעות המשנית ניתן ללמוד ממשך תקופת השימוש בסימן או בשם, אופי והיקף הפירסום של הסימן או השם והבאתו לידיעת הציבור , האמצעים  שהושקעו ביצירת קשר מודע אצל קהל הצרכנים  בין השם או הסימן לבין מוצר מסויים (פרשת פניציה) . כן ניתן משקל לטעמים שבגינם חיקה המתחרה את המוצר.

עם כל זאת אין משקל מכריע למי מן המבחנים וההכרעה תשתנה מעניין לעניין בהתאם לנסיבות. וכדברי כב' הנשיא דאז הש' שמגר: "מרכז הכובד הוא במשקל הראייה ולא בסיווגה" ( ע"א 634/89 אסי ריין נ' Fuji Electronics Mfg Co., פ"ד מה(4) 848-849, להלן:"ריין").

35. האם עיתון "הורים וילדים" זכה במשמעות משנית לשמו?

המבקשת הוכיחה מוניטין רב למגזין בקרב קהל הקוראים, מאמצי שיווק ופרסום ניכרים, תפוצה רחבה ביותר , דהיינו: אין חולקין על כך כי העיתון קנה לו אחיזה אצל הצרכנים זה כבר שנים רבות.

דע עקא, המבקשת לא הוכיחה את כל אלו ביחס לשם "הורים" אלא לכל היותר ביחס לשם "הורים וילדים". למסקנה זו הגעתי ממספר טעמים:

 

1)  אין חולקין על כך כי בין השנים 83-87 השתמשה המבקשת בשם "הורים" כשם המגזין שלה. בשנת 87 נטשה המבקשת את השם "הורים" והחליטה לשנות את שמה ל- "הורים וילדים המגזין שטוב להורים". מאז עושה המבקשת שימוש בשם זה או בשם "הורים וילדים". ברור מעובדות אלו כי המבקשת לא שינתה את שמה בשנת 87 ללא סיבה, אלא כי חשבה שהשם "הורים וילדים" אטרקטיבי יותר מהשם "הורים",ימשוך קהל קוראים רב יותר ולכן עדיף מבחינתה.

גם מנהל המבקשת מר עמי יכין (להלן:"יכין") אמר בחקירתו כי החברה מזדהה בשם "הורים וילדים" (עמ' 44 ש' 9-10 לפרוטוקול):

 

ש:        האם אתם מזדהים בשם הורים?

ת:        אנו מזדהים בשם הורים וילדים. פונים אלינו בהרבה מקרים בשם ירחון הורים.

 

עצם הנטישה של השם "הורים" וההזדהות של החברה בשם "הורים וילדים" מדברת בעד עצמה. לשיטתה של המבקשת יש לתת יד ולהכיר בשם "הורים" בתור שמה, וזאת לאחר שהיא עצמה לא רצתה יותר בשם זה והחליפה אותו ל-"הורים וילדים" .הליכה במסלול כזה תהיה כנגד כל שכל ישר והגיון בריא.

 

2)  המבקשת גם לא הביאה ראיות למשמעות המשנית ולאופי המבחין שרכשה בשם "הורים" אצל הציבור. בכל מקרי ההטעיה שהציגה המבקשת  (נספחים כב', כד', כה', כו/1 [מוצג ת/1], כו/2, כו/3, כו/4) הופנו המכתבים אל "מגזין הורים וילדים" או "הורים וילדים" וכד', אך לא נעשתה כל פנייה אל השם "הורים".

בעצם כך המבקשת לא עמדה בנטל להראות כי הציבור מזהה אותה בשם "הורים" .

 

3)  המילה "הורים" היא לא מילה מקורית וודאי כי היא לא מילה דמיונית או שרירותית. אין כל ספק בעיני כי המילה "הורים" כמילה השגורה בשפה מילה מתארת היא , מה גם שעצם השימוש במילה לא מעיד כי קהל הקוראים מייחד את המילה "הורים" לעיתון המבקשת דווקא (ר' דברי כב' הש' חשין בניתוח המילה "משפחה" בעניין עתון משפחה    בעמ' 945-947). מילת תיאור זוכה ליתר צמצום כפי שנאמר בעניין עתון משפחה בעמ' 945-947:

 

" צימצום והגבלת ההגנה הניתנת למלת תיאור או לשם שגור בשפה, נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למירב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מלה מן השפה לטובת עיסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה ".

 

4)  למבקשת אין כלל סימן מסחר רשום בשם "הורים", ואף יותר מכך-רק ב- 3.6.01 , כ-7 חודשים לאחר הגשת התביעה נרשם סימן המסחר "הורים וילדים, המגזין שטוב להורים". זאת ועוד, גם הבקשה לרשום את "הורים וילדים, המגזין שטוב להורים" נעשתה לראשונה רק ב-17.7.97, כ-13 שנה לאחר תחילת פעילותה העסקית של החברה.

אמנם אין באי רישום סימן המסחר כדי לשלול תביעה בגין גניבת עין ( גם מלשונו של ס' 57 לפקודת  סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב- 1972 ) לפי דבריו של כב' הנשיא דאז הש' שמגר בעניין ריין בעמ' 842:

 

" יש לשוב  ולהזכיר כי אין בעובדת אי-רישומו של הסימן ROADSTAR  על ידי הרשם, כדי לשלול תביעה על יסוד העוולה של גניבת עין, בגין סימן זה או מאפיינים  הקשורים  בו  (סעיף  57  לפקודת  סימני מסחר (נוסח חדש), התשל"ב-1972 ".

 

ברם, החל משנת 97 סרב רשם סימני המסחר לרשום את סימני המסחר שניסתה המבקשת לרשום- "הורים וילדים: המגזין שטוב להורים" ו-"להיות הורים, מגזין בנושא הריון, לידה וגידול ילדים" בטענה של בקשות לרשום סימני מסחר דומים- "להיות הורים" ו- "PC PARENTS" וכבר אז היה אמור להיות ברור לה כי אם רשום השם - "הורים וילדים" הוא בעייתי קל וחומר כי רישום השם "הורים" יהיה בלתי אפשרי בשל העובדה שהמילה "הורים" היא מילה שימושית ותיאורית השגורה בפי כולי עלמא. בל נשכח כי בכל מקרה המבקשת כלל לא ביקשה לרשום את המילה "הורים" על שמה שהרי נטשה אותה בשנת 87 לטובת השם "הורים וילדים". וכך גם עולה מדבריו של יכין בחקירתו (עמ' 17-18 ש' 28):

 

ש:        הרשם רשם הורים וילדים, המגזין שטוב להורים.

ת:        כן, זה מה שביקשנו.

 

ובהמשך החקירה (עמ' 32 ש' 3-10) הוסיף ואמר:

 

ש:        ביקשת לרשום סימן מסחרי על השם הורים?

ת:        לא.

ש:        היה הורים וילדים והיה להיות הורים.

ת:        נכון.

ש:        על השם הורים לא ביקשת לרשום סימן מסחרי.

ת:        אין בקשה כזו.

ש:        למה אין בקשה כזו?

ת:        כי השם המלא ולא רק המזוהה שלנו הוא הורים וילדים.

 

כלומר- המבקשת מעולם לא ביקשה לרשום סימן מסחר העונה לשם "הורים".

36. לחילופין טוענת  המבקשת כי נטיית הציבור היא לקצר שמות וסימנים מוכרים. לדידה, היא מזוהה בקרב הציבור בשם "הורים" , שמהווה שם מקוצר לשם המגזין והחברה-"הורים וילדים", ולפי ההלכה הפסוקה יש להכיר בשם זה כשם שמייצג את החברה ומזהה אותה.
37. דע עקא, רוב הפסיקה שהראתה המבקשת דנה בקיצור סימני מסחר מוכרים ורשומים של שמות שרירותיים  או דמיוניים ולא של שמות תיאוריים.

גם אם ניתנה הגנה למרכיב העיקרי (השם המקוצר)  בסימן מתאר לא רשום אך מפורסם (Washington Speakers Bureau Inc. v. Leading Authorities Inc. 49 USPQ2d 1893 (1999 ))    היה זאת לאחר ביסוס המשמעות המשנית של סימן המסחר ומילוי יסודות החשש להטעייה, שלא כמו במקרה לפנינו.

38. גם הדוגמאות שמביאה המבקשת עצמה עומדות לה לרועץ:

אין קיצורי השמות "ידיעות אחרונות" ו"אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" ל"ידיעות" ול"אל-על" כמו קיצור השם "הורים וילדים" לשם "הורים". "ידיעות" ו"אל על" הם שמות מפורסמים וידועים שלהם משמעות שלא משתמעת לשתי פנים. למרות שהמילים קיימות ובעלות משמעות בשפה העברית , הרי הן נוטות להיות חלק מהשמות הדמיוניים או המרמזים, וודאי לא שמות תיאוריים. אך בודדים הם שלא יזהו מידית וללא כל היסוס את השמות "ידיעות" ו"אל-על" עם החברות עצמן, לא כמו במקרה של השם "הורים".  ברי, כי לא ניתן לקצר ולהשמיט את "נתיבי אוויר לישראל" (מהשם "אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ" ובהתאמה את "וילדים" (מהשם "הורים וילדים המגזין שטוב להורים") בשל העובדה , שהמגזין של המבקשת מוכר וקרוי בשם "הורים וילדים" וזהו שם קצר וברור.

באותו אופן, לא תוכל חברת "שקם אלקטריק", לדוגמה,  לטעון כי השם "שקם" מזוהה ומוכר עימה, ולכן יש לה בעלות על שם מתחם זה.

39. סיכום המוניטין: ברי כי אין משמעות משנית של השם "הורים וילדים" זהה למשמעות משנית של השם "הורים". המבקשת לא זכתה במשמעות משנית של השם "הורים" ולכן לא יכולה היא לזכות בהגנה לשם זה, כי אם אולי לשם "הורים וילדים".

השם "הורים" מילה מתארת היא הזוכה להגבלה מצומצמת ביותר ובכל מקרה לא הוכיחה המבקשת- אם יכולה היתה כלל להוכיח- כי השם "הורים" רכש משך השנים משמעות משנית העשויה להקנות לה מונופולין בשם העיתון ובשם אתר האינטרנט.

לסיום סוגייה זו יפים דבריו של כב' הש' חשין בעניין עתון משפחה, שליווה אותנו עקב בצד אגודל לכל אורך בחינת "המוניטין" והמשמעות המשנית  :                                         

 

" אשר לשם "משפחה". שם זה לעיתון המיועד למשפחה אינו אלא שם תיאורי. בהיעדר משמעות מישנית - והמערערים לא עלה בידם להוכיח משמעות מישנית - אין שם זה זכאי להגנה בעוולה של גניבת עין. אין בכך לא צדק ולא היגיון שנכיר למערערים זכות בעוולה של גניבת עין, ועל דרך זה נקנה להם מונופולין בשם "משפחה" השגור על-פי כל" (עמ' 947-949 ).

 

הטעיה

40. לאחר שהגענו למסקנה כי המבקשת לא הצליחה להוכיח מוניטין על השם "הורים", דין  תביעתה לעניין גניבת העין כי תידחה ואין לנו כל צורך לבדוק את המרכיב השני של העוולה-הוא החשש להטעיה.
41. ואולם, למעלה מן הצורך אומר במאמר מוסגר כי לטעמי גם תנאי זה לא מתקיים וזאת אף ללא בחינת "המבחן המשולש" (מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וסוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין, ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקוויט נ' פרומין ובניו בע"מ  פ"ד יח (3) 275,278, להלן: "פרו-פרו ביסקויט" ) ובדיקת קיומו של המבחן האובייקטיבי של "חשש סביר" להטעיה (ע"א קלוד כהן נ' יונה נדיר פ"ד מט (2)  353 , להלן: "קלוד כהן").

במרץ 99, מספר חודשים לאחר שצעד ראשון רשמה על שמה את שם המתחם (horim.co.il) רשמה המבקשת על שמה את שם המתחם -horim.com ובכך היא יצרה בלבול בין שני האתרים. משכך, נוצר מצב בו קשה עד מאוד לדעת אם הטעיה כזו או אחרת (לפי שלושת המבחנים) לה טוענת המבקשת היא  תוצאה של שיוך השם "הורים" למבקשת בשל המגזין המוכר שלה  (ומכאן ההטעיה ל- horim.co.il), או תוצר של בלבול בין שני שמות המתחם לו "אחראית" המבקשת.

לכן גם אם נגיע למסקנה כי יש דמיון רב ומכאן בלבול בין השמות המתחרים- horim.co.il  ו- horim.com (לפי מבחן המראה והצליל), איו עוררין על כך כי המבקשת היא זו שרשמה על שמה את שם המתחם horim.com  לאחר שידעה כבר כי צעד ראשון רשמה על שמה את השם horim.co.il., ולכן לא ברור כיצד תוכל המבקשת לטעון במקרה זה כי צעד ראשון היא זו שיצרה חשש להטעיה.

42. בכל מקרה ולמען הסר כל ספק , נבדוק אם אתר צעד ראשון עלול להטעות ביחס למגזין של המבקשת (ולא ביחס לאתר שלה, כאמור):

לעניין קיומו של סיכון ההטעייה, נוהג "המבחן המשולש": מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וסוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין ,שהותווה בעניין פרו-פרו ביסקוויט (עמ' 275, 278):

 

"הלכה פסוקה היא שההשוואה בין שני הסימנים צריכה להיעשות לא רק על-פי המראה והצליל, אלא גם על-פי סוג הסחורה שבה נעשה השימוש בסימן, חוג הלקוחות של הסחורה, ויתר נסיבות העניין."

 

43. ראשית דבר נשווה את השמות המתחרים ביניהם, ונשאל עצמנו "האם הרושם הכללי, שניתן מבחינת הצליל והעין על-ידי האופן בו מוצגת הסחורה לנמען הוא כזה העלול לגרום להטעיה, טעות או בלבול " (גינת בעמ' 16).  בענייננו- שלנו אין בידי השם של  אתר צעד ראשון horim.co.il כדי להטעות את הצרכן  , שיחשוב שזהו המגזין של המבקשת ששמו "הורים וילדים" היות ו"הורים" הוא שם מתאר, שיכול לתאר מוצרים שונים. זאת ועוד, למרות שהן האתר והן המגזין עוסקים ב"ענייני הורות" הרי דרך עיצובם, כותרותיהם ושעריהם שונים זה מזה. יותר מכך, המגזין מופץ בתמורה לכסף בעוד המידע באתר הוא חינם, המגזין מופיע אחת לחודש בעוד האתר פעיל כל העת (עניין עיתון משפחה בעמ' 949-950), דהיינו: אין בין המגזין לאתר דמיון העשוי להוליך שולל את הצרכן, עד שיחשוב כי האתר horim.co.il  הוא בעצם המגזין "הורים וילדים", וזאת כאמור, בעיקר בשל השמות השונים וסוג המוצרים (מגזין למול אתר אינטרנט).
44. מטעם זה, נגיע למסקנה כי המבקשת לא עומדת בהוכחת מבחן "המראה והצליל" ובקיום החשש להטעייה. שוב אזכיר ואומר כי דברים אלו הם למעלה מן הצורך לאחר שהגענו למסקנה כי המבקשת לא רכשה מוניטין בשם "הורים" כפי שהוסבר לעיל , ובכך לא עמדה בחובתה להוכחת יסודות עבירת "גניבת העין".

 

דילול סימן מסחרי

 

45. המבקשת טוענת כי צעד ראשון גורמת לדילול המוניטין של שמה ושל סימנה המסחרי בכך שהאתר של צעד ראשון לא מתוחזק ושוכב כאבן שאין לה הופכין.

לתאוריית הדילול התייחס כב' הש' אנגלרד בע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & Company Limited פ"ד נב(3) 276, בעמ' 282- 283 (להלן: Bacardi):

 

" המגמה המודרנית היא להכיר בדוקטרינת "המוניטין הבינלאומי" ממנה הסתעפה דוקטרינת "הדילול" ( DILUTION).דוקטרינה זו אומצה בארה"ב בתיקון לחוק סימני המסחר הפדרלי משנת 1996 ובאנגליה בסעיף 5 של ה- ) Trade Marks Act, 1984 אם כי מבלי להשתמש במונח עצמו). בספרם של י' וח' קלדרון חיקויים מסחריים בישראל (1996) מוסברת דוקטרינת "הדילול" באופן הבא:

"דילול מוגדר כמצב בו נעשה שימוש בסימן מסחר חזק בלא רשות בעליו וללא יצירת הטעיה, המביא לשחיקה וטשטוש של התדמית הייחודית והאיכותית שהסימן הצליח להעביר לצרכניו, וכתוצאה מכך נפגמת תדמיתו החיובית של סימן המסחר בקרב קהל הצרכנים ונגרעת ייחודיותו. שחיקה בתדמיתו של סימן מסחר בקרב קהל הצרכנים גורמת אף לגריעה מערכו המסחרי של סימן המסחר, וזאת בעקבות ירידה בכושר (או בכח) המכירה הטמון בו" (שם, עמ' 189) ".

 

לשיטתו של כב' הש' אנגלרד ניתן לשלב את דוקטרינת הדילול לתוך המושג של "תחרות בלתי הוגנת" שמופיע בס' 11(6) לפקודת סימני המסחר התשל"ב-1972 (עניין Bacardi שהוזכר לעיל, שם בעמ' 283).

46. אין כל נפקות לעובדה כי למבקשת אין סימן מסחר רשום בשם "הורים" כתנאי מקדמי לביסוס העילה  (עמיר פרידמן, סימני מסחר- דין  פסיקה ומשפט משווה , 1998 בעמ' 172) אלא שהסימן יהיה מפורסם ובעל מוניטין.
47. משלא הוכיחה המבקשת מוניטין לשם "הורים" אין כל ממש בטענתה לדילול סימנה המסחרי ע"י צעד ראשון, אך למען הסר כל ספק  אוסיף ואומר כי גם בחינת העובדות מלמדת כי אין כל שחר לטענת דילול הסימן המסחרי. 

המבקשת סומכת ידה על דברי אלה גוטליב (מנהלת צעד ראשון) כי היא "מאוכזבת מהאתר בשל תקלות רבות (עמ' 57-58), הוא מהווה כישלון מוחלט והוא בעצם שותק מכל פעילות" (עמ' 65-68). כמו כן האתר כל העת במצב של "הרצה" (עמ' 74 ש' 26) וההשקעה התפעולית בו נמוכה לאין שיעור מההשקעה של המבקשת באתר שלה. כל אלה מביאים את המבקשת לראות באתר של צעד ראשון - "אתר גוסס" ובכך להטעות את הציבור הרחב שחושב שזה אתר המבקשת, דהיינו- לפגוע במוניטין המבקשת שרכשה כמובילה בתחומה.

48. דע עקא, המבקשת לא הצליחה לסתור את העובדה כי צעד ראשון השקיעה בהקמת האתר למעלה  ממליון ₪ (ס' 44 לתצהירה של אלה גוטמן) כמו גם את העובדה שצעד ראשון קבלה שבחים רבים בעיתונות על האתר שהקימה ובנתה במשך זמן רב (ס' 41 לכתב התשובה להמרצת הפתיחה וס' 42 לתצהירה של אלה גוטמן). די בעובדות אלו לטעמי כדי להצביע על כך שהאתר שבנתה צעד ראשון היה מושקע ואטרקטיבי וכפועל יוצא מכך לשלול מכל וכל את טענת דילול הסימן המסחרי.

 

התערבות לא הוגנת

 

49. המבקשת טוענת גם כי ברישום שם המתחם על שם צעד ראשון נפגעים עסקיה והגישה של לקוחותיה אליה נחסם בצורה לא הוגנת, וכל זאת לפי העילה של התערבות בלתי הוגנת לפי ס' 3 לחוק העוולות המסחריות התשנ"ט- 1999.

לשון הס' הוא כדלהלן:

 

לא ימנע ולא יכביד עוסק, באופן לא הוגן, על גישה של לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסק, נכס או שירות של עוסק אחר.

 

על עוולה זו אמר כב' הש' זפט (בת.א. 1627/01 מ.ש. מגניטקס בע"מ נ' דיסקופי בע"מ ואח' תק-מח 2001 (2), 4238 , עמ' 4239  כדלקמן:

 

" עוולה זו הינה מחידושי חוק העוולות המסחריות. תכליתה לאסור על עוסק להפריע לפעילותו של עוסק אחר בדרך לא הוגנת, על ידי מניעת או הכבדת גישת לקוחות, עובדים או סוכנים לעסק, לנכס או לשירות של עוסק אחר". יסודות העוולה דנן הם:

א. קיומם של שני עוסקים, התובע והנתבע.

ב. הנתבע מונע או מכביד על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסקו או אל הנכס או בשירות של התובע.

 ג. פעולת הנתבע נעשית באופן לא הוגן ".

 

50. נדון ביסודות העבירה במקרה דנן:

היסוד הראשון- שני עוסקים, מתקיים ללא ספק בעניננו שהרי המבקשת וצעד ראשון פועלים באותו תחום ועסקיהם מתחרים זה בזה.

היסוד השני- עניינו מניעה או הכבדה על גישת לקוחות או סוכנים לעסק, לנכס או לשרות של הנתבע. המבקשת לא הוכיחה כי רכשה מוניטין או שעסקה מוכר בשם "הורים" ולכן כשצעד ראשון רשמה על שמה את שם המתחם horim.co.il היא לא הכבידה על גישת לקוחות או סוכנים אל עסקה של המבקשת. נהפוך הוא, המבקשת ברשמה את שם המתחם horim.com על שמה היא שיצרה הכבדה ובלבול אצל לקוחות וסוכני שתי החברות.

במצב זה לא עלה בידי המבקשת להוכיח התערבות בלתי הוגנת בעסקיה והתייתר בידי הצורך מלדון ביסוד השלישי.

בכל אופן היסוד השלישי-העדר הגינות, יוכח ע"י התחקות אחר מניעי צעד ראשון  ואדון בו בהמשך הדיון.

 

סימן מסחר

 

51. המבקשת טוענת כי היא זכאית לשימוש ייחודי בשם המתחם "horim" הנגזר מסימן המסחר הרשום "הורים וילדים" לפי ס' 46א. (א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן:"פקודת סימני המסחר"), וכי צעד ראשון, בכך שעושה שימוש בסימן דומה לסימנה שלה, הפרה את סימנה המסחרי של המבקשת כהגדרת המונח "הפרה" בס' 1  לפקודת סימני המסחר.
52. ס' 46א. (א) לפקודת סימני המסחר קובע:

 

סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לענין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לענין טובין מאותו הגדר.

 

המבקשת לא הוכיחה כי השם "הורים" או שם המתחם horim"" הם שמות מסחר המוכרים היטב על שמה ומזוהים עמה, כפי שעולה מהדיון שערכנו בסוגיית ה"מוניטין" (בניגוד לשם "פרקליט" שנדון בה.פ. 810/01 בש"א (תל אביב-יפו) 14377/01 לשכת עורכי הדין נ' יאיר בן דוד , תק-מח 2000(3), 65535) .

 אף שהמבקשת רשמה את השם "הורים וילדים" על שמה (וזאת רק לאחר הגשת הבקשה) ברור לנו כי אין השם "הורים וילדים" זהה לשם "הורים" כמו שאין השם "אינטרנט זהב" זהה למילה "זהב" (ר' לעניין זה ת"א 751/00 נענע דיסק בע"מ ואח' נ' נטוויזין בע"מ, תק-מח 2001(3), 2093 ).

53. הגדרת המונח "הפרה" בס' 1 לפקודת סימני המסחר היא כדלקמן:

 

"הפרה" - שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -

(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;

 

מכאן אנו למדים כי הפרה של סימן מסחר נעשית לא רק אם סימן המסחר מוכר היטב, כי אם גם הסימן דומה לסימן המסחר ביחס לאותם טובין או טובין מאותו הגדר. הפרה זו נבחנת לפי מבחן "הדמיון המטעה" (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ פ"ד נז (2) 438).

לעניין הפרה זו נאמר בספרו של עמיר פרידמן, סימני מסחר ,דין פסיקה ומשפט משווה בעמ' 347-348:

 

" הפרה של סימן מסחר מתבצעת כאשר קיים חשש שציבור הצרכנים יבלבל בין הסחורה המאופיינת על ידי סימן המסחר הרשום לבין הסחורה הנושאת את הסימן המפר, באופן שלא יהיה בידי ציבור הצרכנים להצביע על מקורה האמיתי של הסחורה ".

 

54. כלומר אנו רואים שהפרה היא גם אם יש שימוש בסימן דומה לסימן המסחר הרשום. והרי בענייננו רשמה המבקשת את סימן המסחר "הורים וילדים, המגזין שטוב להורים" וברי כי המבקשת לא הוכיחה כל דמיון בין שם המתחם של צעד ראשון לשם מסחר זה ועל כן אין לנו כאן כלל כל הפרה.

לכן, המבקשת לא הוכיחה- אם כלל יכלה להוכיח- כי בלבול או הטעיה כלשהי קיימים בשל העובדה ששמה מזוהה עם השם "הורים" ולא בשל העובדה ששני שמות המתחם דומים ומבלבלים.

55. לסיכום סוגייה זו אומר שוב כי המבקשת כלל לא רשמה סימן מסחר בשם "הורים" ומעולם אף לא ביקשה לרשום את השם "הורים" כסימן מסחרי רשום.

יותר מכך, המבקשת אך רשמה את סימן המסחר "הורים וילדים, המגזין שטוב להורים" כ-7 חודשים לאחר הגשת התביעה, ובכל מקרה לא הוכיחה כי השם "הורים" הוא סימן מסחר המוכר היטב על שמה או מזוהה עימה.

 

הטעיה וגזל מוניטין

 

56. המבקשת טוענת גם להטעיה של  צעד ראשון לפי ס' 2 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 , ולסעדים לפי ס' 31 לאותו החוק.

ברם, כפי שנאמר לעיל המבקשת לא הוכיחה כל הטעיה (אם כלל יכלה להוכיח) ולכן אין ממש בטענותיה לפי חוק זה.

באותו אופן , לאחר שלא הוכיחה כל מוניטין על השם "הורים" (ר' דיון לעיל) לא תוכל המבקשת למצוא את סעדה בטענה של גזל מוניטין לפי ס' 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח - 1968.

 

זכות יוצרים

 

57. המבקשת טוענת כי צעד ראשון העתיקה מהמגזין שלה תכנים, דוגמת טבלת השוואה בין בתי יולדות (נספחים כח', כח/1, כח/2 להמרצת הפתיחה) ובכך הפרה את זכות היוצרים שלה על התכנים.
58. זכות היוצרים הלכה והשתרשה בשנים האחרונות כהגנה על קניינו הרוחני של היוצר ותכליתה לשמור על יצירתו לבל תועתק או תגזל ממנו וכך גם הוא יפגע מבחינה כלכלית.

עם זאת, ההגנה על זכויות יוצרים אינה מגינה על הרעיון כי אם רק על אופן הביטוי שלו:

 

" כבר ציינו לעיל שאין דיני זכות יוצרים מגינים על רעיון, כשהוא לעצמו אלא על דרך יישומו... על ההלכה האמורה אין חולק... כשאנו בוחנים יצירה שלגביה טוענים הפרה של זכות יוצרים, השאלה היא אך זאת האם יצירה זו היא ביטוי של רעיון או העתקה של ביטוי שהופיע במקום אחר" ( ע"א 23/81 הרשקו נ' אברבוך פ"ד מב(3) 741, 749).

 

59. ברי כי מדור שאלות ותשובות בנוגע לחדרי לידה הוא רעיון טבעי למגזינים או אתרי אינטרנט שעוסקים בהורות ובילדים, ובכל מקרה כפי שציינו, אין כל הגנה על רעיון כי אם רק על אופי ביטויו. מדור כזה , בו אנו דנים, מטבעו הוא לא דומה רק ברעיון שלו, כי אופן הביטוי שלו הוא בעצם חלק מהרעיון ולכן ברור כי המבקשת לא יכולה לטעון להגנה על מדור זה.
60. שתי עובדות נוספות הביאוני למסקנה כי אין למבקשת ממש בטענת זכות היוצרים על המדור; האחת- למרות שיש דמיון חזותי בין המדור של המבקשת לזה של צעד ראשון,  הראתה האחרונה כי קיימים מדורים דומים במגזינים אחרים (נספח ד' לתגובת המשיבות להמרצת הפתיחה), והשנייה- המבקשת לא הראתה כל העתקה או הפרה של זכות יוצרים אחרת , ולכן גם אם נכיר בהעתקה של מדור השאלות והתשובות הרי הוא "בטל בשישים" למול כל מאגרי המידע העצומים בהם מחזיקות המבקשת וצעד ראשון באתריהן .

 

פקודת העיתונות

 

61. לטענת המבקשת צעד ראשון מפרה חובה חקוקה הקבועה בס' 21 לפק' העיתונות , וזאת לפי הוראת ס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח - 1968 , היא ההוראה המכוננת את העוולה של הפרת חובה חקוקה.

לשון ס' 21 (1) לפקודת העיתונות  היא כדלהלן:

 

(1)  משניתן רשיון לבעל-עתון עפ"י סעיף 5, אסור לשום אדם, פרט למקבל זכות ההעברה של הבעל או לנציגו האישי או ליורשיו, להשתמש בשם של אותו עתון או בכל שם הדומה לו במידה שיהא עשוי לעורר בלבול-דעות.

 

62. תכליתו של הס' כפולה היא; תכלית ההגנה על הציבור מפני הטעייה ותכלית ההגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש לעצמו (עניין עיתון משפחה בעמ' 956).

המבקשת מטילה יהבה בניצול המוניטין שרכשה ובהטעיית הציבור שעושה צעד ראשון בעזרת שם המתחם שרכשה, אולם עיון בהגדרת "עיתון" בס' 2 לפק' העיתונות ילמדנו כי אין אתר אינטרנט כלול בהגדרה (למרות נסיונות לתקן את החקיקה) ,דהיינו: כל עוד אין לנו עניין בשני עתונים אין תוקף לס'.

63. בכל אופן, גם אם נניח את עיתון המבקשת למול אתר צעד ראשון הרי ענין לנו בעיתון בשם "הורים וילדים" למול אתר אינטרנט בשם "horim.co.il"  וכפי שכבר ציינתי המבקשת כלל לא רכשה מוניטין בשם "הורים" (וממנו- horim.co.il"") כמו גם שלא הראתה הטעיה (וזאת לפי ניתוח עבירת "גניבת העין" בראשית הדיון, הוא המבחן הנכון גם לבחינת ההפרה של ס' 21 לפקודת העיתונות [עניין עיתון משפחה בעמ' 957-959]).
64. זאת ועוד, אם נעמיד זה מול זה את שני אתרי האינטרנט של המבקשת ושל צעד ראשון, הרי המבקשת היא זו שרשמה על שמה את שם המתחם הדומה לזה של צעד ראשון ומשתמשת בו ולכן, אם נוצר בלבול כלשהו,  לא תוכל היא להלין אלא על עצמה .

 

עשיית עושר ולא במשפט

 

65. דיני עשיית עושר ולא במשפט כיום מאפשרים לצד לקבל סעד השבה גם ללא הוכחת דין "חיצוני", כי אם רק לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט- 1979(להלן:"חוק עשיית עושר") וזאת נקבע בהלכת א.ש.י.ר. הידועה ( רע"א 5768/94 אשיר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ פ"ד נב (4) 289 , להלן:"הלכת אשיר").

על ההשלכות של הלכת אשיר על הקניין הרוחני נאמר רבות:

 

" לצד הקניין הרוחני "המסורתי" מצוי עתה "המסלול העוקף" של דיני עשיית עושר ולא במשפט, כאמצעי המאפשר לשקול את בנייתה הפסיקתית של עילה, כל אימת שהדין המסורתי אינו מספק טענה טובה לתובע " ( מ. דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר , נבו הוצאה לאור, 2002, בעמ' 276, להלן: "מ. דויטש").

 

66. ס' 1(א) לחוק עשיית עושר הוא הס' הרלבנטי ומציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו :

 

" סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע "חובת השבה" כללית, בזו הלשון:

 

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

 

הוראה כללית זו מעמידה שלושה תנאים לתחולתה: התנאי הראשון הוא קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (ההתעשרות); התנאי השני הוא שההתעשרות באה לזוכה מהמזכה; התנאי השלישי הוא שההתעשרות נתקבלה על ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין" (ראה רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 321; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 319; ע"א 126/89 מפרק קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו (3) 441, 454) " (הלכת אשיר בעמ' 460-462).

 

67. היסוד הראשון הוא זה של ההתעשרות במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת" (רע"א 371/89 - אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' פ"ד מד(2), 309 ,עמ' 321- 322, להלן:"ליבוביץ"). המבקשת טוענת כי צעד ראשון מפיקה הנאה ורווחים על חשבונה שלה בעצם הפנייה לאותו קהל המטרה, אולם לא מצביעה על רווחים כלשהם או הנאה ממשית שמפיקה צעד ראשון. אסביר את דבריי:

גם אם נניח כי יש מן הציבור הטועה ופונה לאתר צעד ראשון,למרות שהתכוון לפנות לאתר המבקשת - איזה רווח עושה מכך צעד ראשון? המבקשת לא הראתה כי מי שמגיע לאתר שלה (או של צעד ראשון, בטעות) רוכש דברים מסוימים דרכו או משלם על כניסה למדורים מסוימים, ולכן גם אם הוא טועה ומתבלבל בכתובת האתר (ובכל מקרה  נשאר נאמן למגזין של המבקשת) - לא מצאתי כאן כל הנאה או הפקת רווחים שעושה צעד ראשון.

68. היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה וגם זו שאלה שבעובדה , אותה יש להראות עפ"י נסיבות המקרה.

די אם נזכיר שוב את העובדה שהמבקשת היא שרשמה את האתר שלה (ושם המתחם- horim.com ) לאחר שצעד ראשון כבר רשמה את שם המתחם horim.co.il  על שמה ולכן לא ברור כיצד יכלה דווקא צעד ראשון להתעשר כאן על חשבון המבקשת. הרי זה נגד הגיונם של דברים שב' יעלה אתר דומה לשל א' ויטען כי א' מתעשר על חשבונו בשל הדמיון בשמות ובתוכן בין האתרים (כל עוד לא הוכיח "בעלות" על השם והתוכן).

69. תנאי שלישי להשבה הוא כאמור, שההתעשרות על חשבונו של אחר תעשה "שלא עפ"י זכות שבדין". תנאי זה מתקיים אם ההתעשרות נעשית תוך הפרת חוזה , ביצוע  עוולה או פגיעה בקניין (הלכת אשיר בעמ' 462-463)- מה שלא הוכיחה המבקשת במקרה דנן.

המבקשת מלינה כי צעד ראשון מפיקה הנאה ורווחים על חשבונה, וזאת בעצם הפנייה אל אותו קהל יעד תוך הפרת סימנה המסחרי הרשום, אבל לא מציינת כי  אין לה כל סימן מסחר רשום בשם "הורים". המבקשת, כפי שכבר אמרנו,  לא הוכיחה כי רכשה מוניטין על השם "הורים" (ר' דיון בניתוח עבירת "גניבת העין") , או שהיתה הפרת חוזה או ביצוע עוולה אחרת ומכאן כי לא הוכיחה כל זכות קניינית על השם "הורים".

70. עם זאת, כיום, דיני עשיית עושר יכולים לחול גם עפ"י המבחנים האובייקטיביים של צדק ויושר (הלכת אשיר בעמ' 466-472) ; כפי שעמד על כך כב' הנשיא הש' ברק:

 

" דין "פנימי" זה מבוסס על עקרונות של צדק ויושר, המשתקפים בעקרון תום הלב, המבקש לקבוע בענייננו אמת מידה אובייקטיבית, להתנהגות ראויה בין בני החברה בישראל בכל הנוגע להלכות המסחר ביניהם " (הלכת אשיר בעמ' 468-470) .

 

71. הערכים המתנגשים במקרה זה הם חופש העיסוק וחופש התחרות הנגזר ממנו למול עידוד היצירה, כשנקודת האיזון ביניהם צריכה להתבסס על התנהגותם של שני הצדדים ובייחוד על פעילותו של הנהנה (הלכת אשיר בעמ' 473-477). על כך נאמר:

 

"התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של המתחרה, לרבות התנהגות נטולת תום לב...  

תחרות חופשית אין פירושה תחרות פרועה. אין פירושה כי יכול המתחרה, בשמה ובשמו של חופש העיסוק, לעשות ככל העולה על רוחו. התנהגות פסולה ובלתי הוגנת מצידו עשויה להוות את האלמנט הנוסף שבהתקיימותו תיחשב התעשרות כבלתי מוצדקת" (עניין ליבוביץ בעמ' 330).

 

72. התנהגות והתנהלות צעד ראשון תופסת חלק נרחב בבקשה ובסיכומים של המבקשת.

המבקשת טוענת כי צעד ראשון רשמה את שם המתחם על שמה בתור מחטף למטרות מיקוח ומתוך כוונה לסחוט את המבקשת: אלה גוטליב (מנהלת צעד ראשון) הציעה לגב' בן נתן, עובדת לשעבר במבקשת, לרכוש ממנה את שם המתחם תמורת 100,000$ ומיכין (מנהל המבקשת) דרשה צעד ראשון סכום של 150,000$.

יותר מכך, בהמשך לאירועים אלו נשלח מכתב מב"כ דאז של צעד ראשון (עו"ד משה בר) לב"כ המבקשת מיום 5.11.00 (נספח ל' לבקשה) בו נאמר בס' 3.3 כי "... ואם למרשתך הצעה לתמורה ראויה, תשקול מרשתי למכור את הDomain'' בהיבט עסקי מסחרי".

כל אלה מראים בבירור, לשיטתה של המבקשת, כי רכישת שם המתחם ע"י צעד ראשון נועדה להביא את המבקשת למצב בו לא תהא לה כל ברירה , אלא לשלם מחיר כספי גבוה ביותר בתמורה להשבת נכסה, שם המתחם, חזרה לחזקתה.

צעד ראשון מצידה טוענת כי אין ולא היה כל נסיון לסחיטה מצידה, וההצעות הכספיות הגבוהות נועדו אך לגרום למבקשת להירתע מרכישת שם המתחם שלה , וזאת מתוך שיקולים מקצועיים- תחרותיים (ס' 21 לתצהירה של אלה גוטליב).

73. לטעמי אין כאן לא סחיטה ואף לא נסיון סחיטה, ולשם כך יפים דבריו של יכין בחקירתו (עמ' 33-34 ש' 24-2) :

 

ש:  האם הרגשת שמה שאלה נחום מנסה לעשות, זה לסחוט ממך כסף שהיא קנתה את הדומיין רק בשביל לקבל ממך כסף. זה נכון?

ת:  השימוש במילה סחיטה היא לא מפי. אני מעריך שזה מהלך עסקי מצדה שכן באותה תקופה היתה פריחה של מסחר שמות כמו בנק, מני, סקס, שמות שהם זה, והיא ידעה שהשם הזה שייך לי בצורה מזוהה, לכן היא התבטאה בצורה שלא תהיה לי ברירה, או שאני אקנה את זה ממנה או ממישהו אחר.

 

לא רק דבריו של יכין , כי אם מכלול הנסיבות מביאים אותי למסקנה כי צעד ראשון נקטה בהליך עסקי לגיטימי, ולא בדרכים פסולות:

 

1)  אין עוררין על כך כי צעד ראשון ("צעד ראשון- קשר ישיר לאם ולילד בע"מ") עוסקת במתן שירותים בתחומים הורות, משפחה וילדים ולכן שם המתחם- horim.co.il  הוא שם מתאים וראוי, ולא שם נטול כל קשר לעיסוקיה (ר' לעניין זה ת"א (תל-אביב-יפו) 1627/01  מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ  תק-מח 2001(2), 4238).   אם היתה צעד ראשון מתעסקת במשחקי מחשב, לדוגמה, וקוראת לאתר שלה בשם- horim.co.il , שדומה לאתרים או מגזינים אחרים, אזי היה מתעורר חשד מידי לגבי מניעיה ברישום שם זה , אלא שבמקרה דנן לא כך הם פני הדברים.

 

2)  מנהלת צעד ראשון -אלה גוטליב לא מכחישה כי היה דין ודברים עם יכין ועם הגב' בן-נתן על מכירת שם המתחם למבקשת בסכומים של 100,000$ ושל 150,000$ , אבל טוענת כי המבקשת היא שהחלה בגישושים לגבי אפשרות רכישת שם המתחם (ס' 20-22 לתצהירה של אלה גוטליב). אין בעיני כל מניה ובניה גם אם צעד ראשון היא זו שיזמה את מכירת שם המתחם, כי מכלול הנסיבות מראה כי זו לא היתה מטרתה היחידה והעיקרית של צעד ראשון, כי אם אחת מהאפשרויות שעמדו בפניה .

צעד ראשון ידעה כי שם המתחם - horim.co.il הוא אטרקטיבי וקליט שימשוך אליו קהל רב בכל מקרה ולכן היא ששה לרשום אותו על שמה תוך לקיחת שתי אפשרויות בחשבון: האחת- רכישת לקוחות רבים ומוניטין רב ע"י בנייה  והקמה של אתר מושקע ופופולרי, השנייה-  מכירת שם המתחם למבקשת אך בסכום גבוה, שיצדיק וויתור עליו.

משראתה כי המבקשת לא מעוניינת לקנות את שם המתחם בסכומים הנקובים , ואולי אף ללא קשר לכך, החליטה צעד ראשון להקים אתר מרשים, שיזכה אותה בפרסום ובקהל לקוחות רב. אכן, צעד ראשון עמלה על בניית האתר כ-20 חודשים ,השקיעה בבנייתו למעלה ממליון ₪ (ס' 43-44 לתצהירה של אלה גוטליב) וזכתה לביקורות טובות מצד עיתונאים (ס' 42 לתצהירה של אלה גוטליב).

היעלה על הדעת שאתר שהשקיעו בו זמן וממון רב וזכה לשבחים רבים , מטרת הקמתו היחידה והבלעדית היתה סחיטת ואילוץ המבקשת לשלם עבורו סכומים מופרזים? לדעתי, אין כל שחר לטענה כזו.

גם ממכתבו של  ב"כ של צעד ראשון דאז (עו"ד משה בר) ביום  5.11.00 (נספח ל' לבקשה) עולה כי צעד ראשון תשקול למכור את שם המתחם בהיבט עסקי- מסחרי, דהיינו- יתכן ויוחלט למכור את שם המתחם , ייתכן ולא, וזאת מטעמים לגיטימיים.

74. עד כה דנו בשלושה תנאים לשם התגבשותה של עילה לפי חוק עשיית עושר. מעבר לעצם החיקוי או ההעתקה נדרש "יסוד נוסף" כדי לבסס דין "פנימי" אשר ישמש בסיס לחובת ההשבה (הלכת אשיר, בעמ' 369-370). השיקולים שיכריעו לקיומו של "יסוד נוסף" הם שיקולים הנוגעים לאינטרס המוגן, לתהליך החיקוי, האינטרס הציבורי ביעילות כלכלית ושיקולים מעורבים (מ. דויטש, בעמ' 222-223).

בכל אופן,לאור המסקנות הרבות אליהן הגענו ובייחוד זו כי צעד ראשון לא פעלה בחוסר תום לב ולא בנסיבות שיצרו תחרות בלתי-הוגנת, אני מגיעה למסקנה ש"היסוד הנוסף" לא מתקיים בענייננו, מה גם שהמבקשת לא עמדה בהוכחת שלושת המבחנים הקודמים להתגבשותה של העילה.

75. סיכום הדיון בעשיית עושר ולא במשפט: המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה להתקיימות עילת עשיית עושר בכך שלא הוכיחה כלל כי צעד ראשון התעשרה באופן ממשי וודאי לא על חשבונה, מה גם שלפי מבחני היושר וההוגנות שהורחבו בהלכת אשיר, לא הוכח כי צעד ראשון פעלה בחוסר תום לב או יצרה במעשיה סביבה של תחרות לא- הוגנת.

 

הלכות שונות ופסיקה זרה

 

76. המבקשת מאזכרת ומצטטת בבקשתה ובסיכומיה מספר פסקי דין שלשיטתה תומכים בטענותיה המהותיות. את חלקם הזכרנו בין השיטין במהלך הדיונים בסוגיות השונות, נדון כעת בקצרה בעיקריים שבהם:

 

בהחלטה בעניין "סלקום" -ה.פ. 10909/99 סלקום ישראל בע"מ נ' ט.מ. אקוונט תקשורת מחשבים בע"מ ואח' (לא פורסם) שוכחת המבקשת להדגיש שתי עובדות קריטיות - האחת, כי לסלקום סימן מסחר רשום כדין על השם "סלקום" (מוזכר בסכומי המבקשת), השנייה- כי אין כל דמיון, ולו מזערי, בין השם "סלקום" לשם "הורים". בעוד שהשם "הורים" הינו שם תיאורי (ר' דיון בניתוח עבירת "גניבת העין") אין כל ספק כי השם "סלקום" הוא שרירותי ודמיוני, והרי לפי סיווג השם- נקבעת מידת ההגנה (ר' עניין עתון משפחה); שם שרירותי ודמיוני זוכה לרמת ההגנה הגבוהה ביותר, בעוד שבשם תיאורי יזכה להגנה אך במקרים נדירים.

הרי נהיר וברור כי אין השם "שטראוס" באותה קטגוריה עם השם "משפחה" לדוגמה, כמו גם שאין  השם "איסתא" בעל משקל זהה לשם "חרוזים".

על אותו משקל אין שום קשר בין השמות השרירותיים Bacardi או Hugo Boss לשם "הורים" (וזאת לאור שני פס"ד בעניין השמות הלועזיים אותם מציינת המבקשת בס' 48 לסיכומיה).

 

בעניין "מגניטקס"- (תל אביב-יפו) 1627/01 מ.ש. מגניטקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ, תק-מח 2001(2) , 4238 נקבע כי "שמות הדומיין מגנטיק ומגנטיקס רשומים בבעלות המשיבים מבלי שנעשה בהם עד היום שימוש" (עמ' 4240), דהיינו: הנתבעים לא עשו דבר עם שמות המתחם מלבד לרשמם על שמם. ברי כי עובדה זו משנה את כל ההתייחסות לפסה"ד.

 

במקרה PANVISION - (panvision international L.P. v. Toeppen 46USPQ2d 1511 (1998)  החזיקה Pana בסימן מסחרי רשום לשם panavision ומנעו ממנה לעשות שימוש בסימן המסחר כשם מתחם , אלא אם תשלם על כך דמי כופר ל- Toppen שרשם את שם המתחם על שמו. ברי כי אין כל דמיון בין האמור לעובדות המקרה בו אנו דנים.

 

בפס"ד BARCELONA - Barcelona  (Barcelona.com Inc v. Excelentisimo Ayutamiento de Barcelona, Civil Action 00-1412-A):  הקדים הנתבע את העיריה והקים אתר בשם- Barcelona.com והעירייה דרשה ממנו להעביר את השם לרשותיה, לאור חוק ספרדי על רישום שמות ממשל ורשויות מקומיות. במקרה זה היה ברור כי הנתבע נוטל את שם המתחם בחוסר תום לב, מתוך ידיעה שהשם אמור להיות של העירייה ולכן ההקבלה לענייננו גם כאן אינה רלוונטית.

 

 

סוף דבר

 

 

77. המבקשת לא רכשה משמעות משנית בשם "הורים", לא עושה כל שימוש בו ואין לה כל זכויות בלעדיות בשם זה, אלא לכל היותר בשם- "הורים וילדים" (עליו רשמה סימן מסחר רק לאחר כ-7 חודשים לאחר הגשת הבקשה), הוא שם המגזין שלה והשם המוכר שלה.
78. צעד ראשון מצידה, פעלה עפ"י אמות מידה עסקיות-מסחריות מקובלות בעת שרשמה על שמה את שם המתחם-horim.co.il , תוך לקיחת האפשרות הלגיטימית למכור למבקשת את שם המתחם, מה שלא עשתה בסופו של דבר, עת בנתה והקימה אתר מרשים בעל מידע רב בתחום עיסוקה.

 

79. לאור כל האמור לעיל נדחית התובענה. המבקשת תשלם לחב' צעד ראשון הוצאות ושכ"ט עו"ד כולל בסכום השווה ל- 35,000 ₪ בצירוף מע"מ  (סכום זה כולל הוצאות שנפסקו בבש"א 11992/01). הסכום הנ"ל ישא ריבית כחוק החל מיום 30.11.03 ועד יום התשלום בפועל.

 

 

ניתן היום כ"ג בחשון, תשס"ד (18 בנובמבר 2003) בהעדר ב"כ הצדדים.

 

המזכירות תשלח  את פסק הדין לב"כ הצדדים  בדואר רשום.

 

 

                                                                                

 

מותר לפרסום/הפצה מיום 20/11/03 .