בתי המשפט

 

 

 

פסק-דין

 

1.             לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט השלום בירושלים (כבוד השופט רפי שטראוס), אשר קיבל את תביעת הפיצויים בגין פרסום לשון הרע שהגיש איתמר בן גביר (להלן - המערער) נגד אמנון דנקנר (להלן - המשיב).

 

2.             עילת התביעה מקורה בהתבטאותו של המשיב (המערער בערעור שכנגד, שייקרא להלן – "המשיב") כלפי המערער במהלך תכנית הטלוויזיה "פופוליטיקה", שבה הוא כינה את המערער 'נאצי'. כדבריו: "מותר להתגונן מול איתמר הקטן הנאצי הזה", וכן: "סתום את הפה נאצי מלוכלך".

 

על יסוד התבטאויות אלה הגיש המערער (והמשיב בערעור שכנגד, שייקרא להלן – "המערער") את תביעתו, שבה הוא טען כי בביטוי 'נאצי' יש משום הוצאת שם רע, עלבון ופגיעה חמורה ברגשותיו. לטענתו של המערער, אין דבר בדבריו ו/או בהשקפותיו הדומה לתורת הגזע של הנאצים.

 

המשיב לא כפר בהתבטאות האמורה וגם לא חזר ממנה. הוא העלה שתי טענות הגנה עיקריות: "אמת בפרסום" - לפי סעיף 14 של חוק לשון הרע; והגנת תום-לב - לפי סעיף 15(4) לחוק, המבוססת על הטענה שבהתבטאות האמורה היה משום הבעת דעה על התנהגות המערער, אופיו, מעשיו ודעותיו.

 

3.             בית המשפט קמא קבע, ראשית, כי בשימוש במונח 'נאצי' היה משום פרסום לשון הרע. זאת, משום שמונח זה מבטא בעיני כל יהודי ואף מי שאיננו יהודי את התגלמות הרע, הרשע והמאוס ויש בו כדי להשפיל את מושא הכינוי לעשותו מטרה לשנאה, לבוז וללעג, כהגדרתו בסעיף 1 לחוק איסור לשון הרע.

 

בית המשפט קמא הוסיף וקבע, שבדבריו של המשיב באותם תכנית אכן היה משום הבעת דעה, לפיה הדעות ודרכי הפעולה אותן ייצג התובע באותה תכנית זהות ותואמות את אלה של התורה הנאצית ונושאי דברה.

 

אשר לסבירות השימוש שעשה המשיב בביטוי זה ותום הלב שלו, קבע בית המשפט קמא, על יסוד הראיות שבאו לפניו, כי "לא רק שהשוואה בין שתי התורות [התורה הכהניסיטית והתורה הנאצית] איננה מופרכת אלא קיימים קווי דמיון רבים, (מבהילים ומקוממים) בין שתי התורות". בית המשפט קמא סמך קביעה זו על פסיקות קודמות של בית המשפט העליון בע"ב 2,3/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-11; אבינרי נ' יו"ר הבחירות לכנסת ה-11, פ"ד לט(2) 225, 302, וכן ע"ב 1/88 ניימן ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-12, פ"ד מב(4) 177, 197.

 

4.             בית המשפט קמא ציין בהקשר זה, כי "לבחינת קיום לשון הרע בפרסום אין די בבחינת המובן המילולי אלא יש לתהות גם אחרי המסקנות שאדם רגיל 'מן היישוב' עשוי ללמוד מן הדברים" (א. שנהר, דיני לשון הרע (מבוא תשנ"ז) עמ' 113). על רקע זה, הוא קבע, שחרף אותו דמיון בין התורה הכהניסטית והתורה הנאצית, למשיב לא עומדת הגנת אמת הפרסום, גם לא הגנת תום הלב. זאת, משום ש"מעבר לתיאוריות המלומדות וההשוואה העיונית – המושג 'נאצי' מעורר בתודעתו של כל יהודי הרבה מעבר לעקרונות התורה הנאצית; נאצי הוא רוצח בדם קר, אונס נשים והורג תינוקות, מרעיב המונים במחנות ריכוז, מבצע ניסיונות זוועה בגוף אנשים חפים מכל פשע ומשמיד המונים בתאי גזים, המבקש למחות עם שלם מעל פני האדמה".

 

לאחר שניתח את העדויות ואת אישיותו של המערער כפי שהצטיירה בפניו קבע בית המשפט קמא, כי "אין אני יכול לראותו כמי שמבצע מעשי זוועה ואלימות כאלה אשר בוצעו על-ידי הקלגסים הנאצים". עם זה, הוסיף בית המשפט קמא בפסק דינו, שדווקא בשל כך הוא הופתע מתשובותיו של המערער בחקירה הנגדית, מהן ניתן להבין שהוא תומך במעשי הרג ערבים אשר בוצעו על-ידי קיצוניים (עמי פופר, בן שמעון, ברוך גולדשטיין) הגם שהמערער לא אמר מפורשות כי הוא תומך במעשים הללו, אך סירב לגנותם, תוך שהוא בוחר בתשובות מתחמקות, כגון, שאין לו דעה. דעות אלה, קבע בית המשפט קמא, הנן "לפחות צעדים ראשונים – של תמיכה במעשים נתעבים של אלימות ורצח".

 

בסיכומו של דבר, הגיע בית המשפט קמא למסקנה, "שחרף קווי הדמיון בין התורות והתיאורים אין להסכים לפרסום הכינוי המאוס 'נאצי' ביחס לפעיל ציבור יהודי (או אחר) בישראל ומאידך גיסא לא ניתן להתעלם מן הצורך לעמוד בשער, לזעוק ולהתריע מפני הסכנה החמורה בדעות בהן תומך התובע ומבטאן בדיבור ובמעשה ולאן אלה יכולות להוביל...".

 

5.             לאור כך, קיבל בית המשפט קמא את התביעה וקבע, שהדברים שנאמרו על-ידי המשיב הנם בבחינת פרסום לשון הרע על התובע וכי המשיב אינו נהנה מההגנות להן טען. מאידך, בית המשפט קמא חייב את המשיב בתשלום פיצוי בסכום של שקל אחד בלבד. זאת, "בשים לב לכך, שמטרה עיקרית בפיצוי היא 'החזרת מצב הניזוק לקדמותו' ולאור 'הקרבה הרעיונית בין התורה שהתובע דוגל בה ומוכר בציבור ככזה – לבין התורה הנאצית'".

 

6.             על פסק הדין הוגשו, כאמור, ערעורים הן על-ידי איתמר בן גביר והן על-ידי אמנון דנקנר.

 

המערער (איתמר בן גביר) טען בערעורו כי לא היה בסיס למסקנתו של בית-משפט קמא, לגבי הקרבה שבין התורה הכהניסטית לתורה הנאצית. אפילו יש יסודות משותפים בין שתי התורות, כמו היסודות של גזענות ולאומנות, גם אז, טוען המערער, כי הנאצים לא היו רק גזעניים או לאומניים אלא הם תמכו גם ברעיונות של השמדת עם ואף ביצעו מעשים של רצח, אונס ותאי גזים. המערער, לטענתו, איננו תומך באף אחד מהרעיונות האמורים, כמו שגם התורה הכהניסטית ותנועת 'כך' לא תמכו בהם, ועל כן יש בכינויו כ'נאצי' משום הוצאת לשון הרע. לאור כך, טוען המערער, היה על בית המשפט קמא לפסוק למערער פיצוי הולם, על הפגיעה בשמו, ולא להסתפק בפיצוי סמלי של שקל אחד בלבד.

 

7.             המשיב טוען, לעומת זאת, כי קיים דמיון רב בין הכהניזם לנאציזם ומשבית המשפט קמא קיבל, למעשה, את הטענות בדבר דמיון זה, לא היה מקום לקבל את התביעה כלל ועיקר. ההתבטאות של המשיב, לטענתו, הנה בגדר הבעת דעה ומכל מקום יש לפרשה בצורה המתיישבת עם חופש הביטוי. בנוסף, טוען המשיב, מדובר בביטוי המבטא שיפוט ערכי-סובייקטיבי, שצריך ליהנות מהגנה מיוחדת. בעניין זה מסתמך ב"כ המשיב גם על שני פסקי דין של בית הדין האירופי לזכויות האדם בהם זוכו העותרים מהאשמה פלילית בגין כינוי 'נאצי' שהטיחו בפוליטיקאים בני ארצם. כמו כן, העלה המשיב טענות נוספות בעניין חובתו המוסרית של המשיב לומר את הדברים כדי להתריע על הסיכונים הנשקפים מהמערער ושכמותו.

 

8.             נחה דעתנו כי יש לדחות את הערעור של איתמר בן גביר ולקבל את הערעור שכנגד של דנקנר.

 

9.             סדר הדברים: ראשית נבחן את השאלה, האם היה בכינוי 'נאצי' שכינה המשיב את המערער משום הוצאת לשון הרע. בהקשר זה נודעת חשיבות למשמעותו של ביטוי זה כפי שהיא נתפסת על-ידי השומע הסביר. לאחר מכן נעמיד במבחן את טענתו הראשונה של המשיב לקיומה של הגנת האמת בפרסום. מכאן נמשיך לבחינת טענת תום הלב.

 

10.        הצדדים אינם חלוקים על כך שהביטוי 'נאצי' שהדביק המשיב למערער מהווה פרסום לשון הרע, בהיותו פרסום פוגע ומעליב, שיש בו כדי להשפיל את האדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז או ללעג מצדם, לבזותו בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו, כנדרש בשתי החלופות הראשונות של סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, (להלן - החוק).

 

11.        גם כך, כדי לבחון את טענות ההגנה של המשיב, נודעת חשיבות למשמעותו של ביטוי זה. משמעות הביטוי העומד במוקד משפט לשון הרע צריכה להידרש על פי מובנו ופירושו המקובל בין הבריות. אין נפקא מינה מה משמעותו "האמיתית", "הספרותית", או המילונאית של הביטוי הנדון, אלא השאלה היא מה משמעות הביטוי באזני השומע הסביר והרגיל, כאשר הדברים מובאים בהקשר שהובאו. ההיזקקות להקשר הדברים נדרשת כדי לדלות מן המכלול את משמעות הביטוי ולבחון אם היה בו לשון הרע. אין אנו שואלים מה הייתה כוונתו של המפרסם ואין נפקא מינה מה אדם פלוני הבין מן הפרסום, אנו מתמקדים במשמעות הביטוי כפי הבנתו של אדם סביר, כלומר במשמעות הנורמטיבית של הביטוי. (השווה: ע"א 723/74 הוצאת עיתון "הארץ" נ' חברת החשמל, פ"ד לא(2) 281, 300-301; ע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג (2) 333, 337).

כך גם קבע בית המשפט קמא (כשהוא נסמך על ספרו של א. שנהר "דיני לשון הרע", נבוא-תשנ"ז, עמ' 113), וקביעתו מקובלת עלינו, כי "לבחינת קיום לשון הרע בפרסום אין די בבחינת המובן המילולי אלא יש לתהות גם אחר המסקנות שאדם רגיל 'מן היישוב' עשוי ללמוד מן הדברים".

 

על רקע זה, הכרעתו של בית המשפט קמא נפלה, למעשה, על יסוד המשמעות שייחס למושג 'נאצי' באוזני האדם הסביר, בהסבירו, כי מושג זה "מעורר בתודעתו של כל יהודי הרבה מעבר לעקרונות התורה הנאצית. נאצי הוא רוצח בדם קר, אונס נשים והורג תינוקות, מרעיב המונים במחנות ריכוז, מבצע ניסיונות זוועה בגוף אנשים חפים מכל פשע ומשמיד המונים בתאי גזים, המבקש למחוק עם שלם מעל פני האדמה".

 

ברוח זו טען גם ב"כ המערער בעיקרי הטיעון שלו, כי "הכינוי 'נאצי' מעורר אסוציאציות של השמדת העם היהודי, מחנות השמדה, מחנות ריכוז, משרפות, הפיכת היהודים לסבון, ניסויים מדעיים וכו'" (סעיף 16 לעיקרי הטיעון).

 

12.        מקובל עלינו שהמושג 'נאצי' מעורר בתודעתו של כל יהודי אסוציאציות כאלה שאותם הזכיר בית המשפט קמא. אלא שהשאלה שלפנינו אינה איזו אסוציאציה מעורר ביטוי זה בתודעתו של השומע, אלא מה מייחס מי שעושה שימוש בביטוי זה, על פי הבנתו של השומע, למושא הכינוי. לשון אחר, האם השומע הסביר, הבין מהתבטאותו של המשיב, כי הוא מייחס למערער תמיכה בפשע של השמדת עם.

 

כאן יש לציין, כי למושג 'נאצי' מלבד משמעותו ההיסטורית המדויקת – חבר במפלגה הנציונאל-סוציאליסטית בגרמניה - נלוות עוד כמה משמעויות נפוצות. מדובר בעיקר בכינוי גנאי למי שמייחסים לו דעות גזעניות קיצוניות, שנאת הזר והאחר, בריונות, אלימות ואכזריות רבה. כמובן, לו רצינו לדייק בתיאור המשמעות היינו מוסיפים לגזענות גם את ההצדקה הרעיונית להשמדת הגזעים "הנחותים" ונכונות לבצע השמדת עם. אולם בשיח היומיומי הרגיל נראה לעתים כי משמעות זאת נזנחת ועיקר השימוש נעשה במשמעות המדגישה גזענות ובריונות. באזני השומע הסביר 'נאצי' בהקשר של שיח פוליטי עכשווי טעון הוא בריון גזעני. יתכן כי בהקשר של שיח היסטורי או מדעי היה טעם לייחס משמעות אחרת לביטוי, אולם יש לראות את הדברים בהקשרם ולהבינם מתוך ההקשר בו נאמרו.

 

13.        על רקע זה ניתן היה לטעון, שאין בכינוי זה, שהדביק המשיב למערער כדי לייחס לאחרון תמיכה בכל אותם מעשים נוראים שאפיינו את הנאצים שהזכיר בית המשפט קמא בפסק דינו, במיוחד בפשע של השמדת עם תוך המתה בתאי גזים ופשעים נוראיים אחרים. אלא שבית המשפט קמא לא סבר כך, וקבע את שקבע לגבי המשמעות הנודעת לביטוי זה באוזני השומע הסביר, והמשיב לא חלק על כך. להפך, עולה מהטיעון של המשיב, כי זה את יהבו, במידה רבה, על הניסיון לייחס לתורה הכהניסטית ולמערער תמיכה בהשמדת העם הפלשתינאי.

 

14.        אשר להגנת האמת בפרסום.

המערער שכנגד עשה מאמץ מיוחד להצביע על קווי דמיון בין התורה המיוחסת למשיב שכנגד לבין התורה הנאצית. אפילו הובא עד מומחה שמתח קווי דמיון בין הנאציזם לבין תורתו של כהנא המנוח והשווה בין חוקי נירנברג לבין הצעות החוק של כהנא ז"ל. מדובר במחלוקת ערכית-היסטורית-אידיאולוגית וספק בעיננו, אם השאלה האידיאולוגית, מי דומה יותר או דומה פחות לאידיאולוגיה שמשלה בעבר באימפריית הרשע, היא שאלה שעל בית המשפט להתחבט בה. זוהי שאלה לשיח של היסטוריונים, של מדעני המדינה והחברה, של אנשי ציבור והדיוטות סתם. אין לבית המשפט הכלים במסגרת סדרי הדין וההליך וגם אין זה תפקידו מבחינה מוסדית להיות בורר במחלוקות על אמונות ודעות. אמיתות היסטוריות, אמונות ודעות צריכות להתלבן בשיח הציבורי, לבית המשפט אין שום יתרון בנושא זה על כל הדיוט ודעתו של בית המשפט אינה טובה בעניין זה מדעתם של כל אזרחית ואזרח. על כן, הואיל והבעת דעה בעניין זה אינה חיונית לתוצאת הפסק, לא ראינו להיזקק לשאלת האמת שבפרסום (ראה: ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן, פ"ד נו(3) 245, 257-258; להלן – פרשת שרון).

 

15.        הגנת תום הלב.

לעומת זאת, ענייני אמונות ודעות והבעתן, הערכות ערכיות, שבחים וגינויים עשויים לזכות ביד נדיבה בהגנת תום הלב.

 

המחוקק קבע בסעיף 16 לחוק חזקות תום הלב וחזקות חוסר תום הלב. משקמה חזקה אחת ולא נסתרה בחזקה נוגדת אין אנו נזקקים למהותו ואופיו של תום הלב ומניחים כי קיים הוא.

 

שניים הם מרכיבי חזקת תום הלב על פי סעיף 16(א). האחד – פרסום באחת הנסיבות המנויות בסעיף 15 והאחר אי-חריגה של הפרסום מתחום הסביר באותן הנסיבות.  הואיל ומדובר בשיח ציבורי בנושאים פוליטיים – אקטואליים נראה אך טבעי כי ניזקק תחילה להגנת הבעת דעה שבסעיף 15(4) לחוק, לאמור:

 

"15. הגנת תום לב

 

במשפט פלילי או אזרחי בשל לשון הרע תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו:

 

...

 

(4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לענין ציבורי, או על אפיו, עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שהם נתגלו באותה התנהגות;".

 

 

נטל הוכחת יסודות ההגנה הוא על הנתבע. היה אפוא על המשיב להוכיח כי דבריו היו בגדר הבעת דעה על התנהגות הנפגע בקשר לעניין ציבורי, או על אופיו, ... מעשיו או דעותיו של הנפגע במידה שנתגלו באותה התנהגות. וכמובן, יש להוכיח כי הפרסום לא חרג מן הסביר באותן נסיבות.

 

16.        עובדות ודעות.

האם פרסום פלוני הוא עובדה או דעה? אם מדובר בעובדה הרי ההגנה המתאימה לה היא הגנת האמת שבסעיף 14 לחוק. ואילו כאשר מדובר בדעה נכנסים אנו בשערי סעיף 15(4). ההבחנה הזאת אינה נעשית לפי כוונת המפרסם. אבן הבוחן היא הבנתו של האדם הסביר הנחשף לפרסום.

 

האבחנה בין עובדות לדעות עתים אינה קלה. השאלה היא כיצד הייתה נתפסת האמירה בעיני הקורא הסביר (ע"א 3199/93 קראוס נ' ידיעות אחרונות, פ"ד מט(2) 843, 856-857). דברים המוצגים כעובדה עשויים להיות בגדר הבעת דעה של האומר, בבחינת פרשנות המציאות או הערכה עובדתית. קשה לדלות מהפסיקה מגמה אחידה בכל הנוגע לאבחנה בין עובדות לדעות. עתים החמיר בית המשפט עם המפרסם ודרש הבחנה חדה וברורה בין עובדות (שחייבות להיות נכונות) לבין דעות (ראה: ע"א 90/49 בנטוב נ' קוטיק, פ"ד ה 593, 606-607; ד"נ 9/77 חברת החשמל נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד לב(3) 337, 249-350; ע"א 259/89 הוצאת מודיעין נ' ספירו, פ"ד מו(3) 48, 54-55), תוך שקבע, כי תיאור עובדתי לא יתפרש כהבעת דעה בדבר קיומן או היעדרן של עובדות מסוימות (השווה ע"א 5653/98 פלוס נ' חלוץ, פ"ד נה(5) 865, 888. לעומת זאת, במקרה אחר ניתנה הגנה של הבעת דעה לפרסום אודות התרחשות היסטורית חשובה מן העבר הקרוב (ראו פרשת שרון).

בפרשת שרון הנחנו בית המשפט העליון, לנסות להבחין בין עובדות לדעות על פי לשון הדברים והקשרם הכללי. כאשר ההבחנה הזאת אינה פשוטה וניתן לסווג ביטוי הן כעובדה והן כדעה מציע כב' השופט מצא בפסק דינו להכריע על פי שיקולי מדיניות ובמקרה של חופש הביטוי הפוליטי להעדיף את הפרשנות המרחיבה את ההגנה על הביטוי. לעומת זאת, השופטים טירקל וריבלין השאירו שאלה זו בצריך עיון. גם אנו לא נזקק לשאלה זו. שכן בהקשרם של דברים – ויכוח פוליטי לוהט על דרכי המחאה הפוליטית ועל מעשים והתבטאויות פוליטיות-ציבוריות, נראה כי באזני השומע הסביר משמעות הביטוי 'נאצי' בהקשר זה היא גינוי קיצוני וחריף ביותר של מי שאליו הוא מופנה, הבעת דעה שלילית ביותר על דעותיו או מעשיו. בהקשר אחר, למשל בויכוח היסטורי על מאורעות העבר, יתכן כי משמעותו של ביטוי זה הייתה קרובה יותר לקביעה עובדתית, אף שגם בכך ניתן להטיל ספק. אולם, בשיח פוליטי-אקטואלי אופיו של הפרסום נראה כהבעת דעה, כאשר התשתית העובדתית לדעה זאת הונחה בהתנהגותו של המשיב שכנגד ובדעות שהביע.

 

בנסיבות הפרסום מדובר אפוא בהבעת דעה על התנהגות הנפגע בעניין ציבורי.

 

17.        מסקנה זו הייתה מקובלת גם על בית המשפט קמא, אשר קבע כי "דבריו של הנתבע (המשיב) באותה תכנית אכן היו משום הבעת דעה: רוצה לומר - הדעות ודרכי הפעולה אותן יצג התובע באתה תכנית כמוהן כזהות או תואמות את אלו של התורה הנאצית ונושאי דברה". (סעיף 7 לפסק הדין).

 

18.        חרף זאת, קבע בית המשפט קמא בהמשך פסק הדין, כי "אילו ניסח הנתבע דבריו בלשון "'דעותיך דומות/ זהות/ מזכירות את הנאצים' או בדומה לכך - לא היה כלל מקום לבוא אליו בטענות. אלא שהנתבע דיבר על 'הנאצי הקטן הזה' ולא נח עד שהוסיף גם 'הנאצי המלוכלך הזה'".

 

19.        אולם, המסקנה המקובלת עלינו, שהייתה מקובלת גם על בית המשפט קמא, כי דבריו של המשיב היו בגדר הבעת דעה, מחייבת את המסקנה הנוספת, שמשמעות זו - "דעותיך דומות/זהות/מזכירות את הנאצים" - היא בדיוק משמעות הדברים שהשומע הסביר היה אמור לייחס לדבריו של המשיב בכנותו את המערער כפי שכינה, ולפיה לא היה מקום לבוא למשיב בטענות, גם לפי פסק הדין של בית המשפט קמא.

 

20.        האם הדעה חרגה מתחום הסביר?

 

התשתית לסבירות הדעה היא עובדתית (עובדות הידועות לציבור) והשאלה היא עד כמה הדעה נובעת באופן סביר מן התשתית העובדתית. אין מדובר בדרישה להוכיח קשר הגיוני חזק בין העובדות הידועות לבין הדעה המובעת, אולם לרוב דעה התלושה לחלוטין מן המציאות העובדתית שאין לה כל עיגון לא תחשב סבירה.

 

הלכה פסוקה היא כי לכל הגנה מבין שתיים-עשרה החלופות של סעיף 15 אומדים מתחם סבירות משלה (פרשת פלוס בעמ' 900). להגנות יש טעמים שונים המכתיבים התייחסות שונה למתחם הסבירות בכל מקרה. כאשר מדובר בהבעת דעה והערכה בנושא פוליטי-אקטואלי נראה לנו שיש טעם להרחיב את מתחם הסבירות כדי לא לחסום את פי המתפלמסים, למען יוכל כל אדם להביע את דעתו בנושאים העומדים על סדר היום ללא מורא.

הנטל להוכיח את סבירות הדעה מוטל על המתגונן כנגד תביעת דיבה (פרשת פלוס בעמ' 899). בארה"ב במשפט המפורסם של New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964) נקבע כי כאשר בביקורת על אנשי ציבור הממלאים תפקיד ציבורי עסקינן, הרי הנטל להראות חוסר תום ליבו של המפרסם הנו על התובע. בישראל לא אומצה הלכה זאת (ר' ד"נ 9/77 שנזכר לעיל), הנטל להשתית את יסודות ההגנה הנו על הנתבע. אולם הדעת נותנת, כי כאשר מדובר בביקורת ציבורית פוליטית נטל זה יהיה קל יותר, בזכות קיום אינטרס ציבורי רב עוצמה לקיים ולהגן על שיח פוליטי חופשי, שהוא אבן יסוד בחברה המקיימת תרבות פוליטית דמוקרטית. המשיב שכנגד הנו דמות ציבורית, פעיל פוליטית, מחצין את מחאתו ומציגה לציבור ויש לו גישה לתקשורת. משהציג את דעותיו לציבור ובחר בדרך של פעילות ציבורית הוא  נכנס לזירה בה לא כל הביטויים רכים ונעימים. (השווה: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא פ"ד מג(3) 840, 864).

 

21.        מחומר הראיות נראה כי המערער שכנגד הרים את הנטל. כאן יש לציין, ראשית, שהמערער היה חבר בתנועת 'כך' מיסודו של הרב מאיר כהנא משך כשלוש שנים, החל משנת 1992 ועד להוצאת התנועה מחוץ לחוק, בשנת 1994. על-פי עדותו אף עולה, שהמערער היה פעיל בכיר בתנועה ורכז הנוער שלה (עמ' 5, שורות 14, 18). המערער אף הורשע בעבירה של החזקת חומר תעמולה לטובת ארגון טרור (נת/38א). המערער אף העיד, כי הוא תומך באידיאולוגיה של הרב כהנא (עמ' 7, שורה 12), וכי הוא מציג עצמו כיום כאיש תנועת כ"ך לשעבר, וכך הוא גם ידוע בציבור (עמ' 7, שורות 29-32).

 

אשר להשוואה בין התורה הנאצית לתורתו של הרב כהנא, קבע בית המשפט קמא,  כי: "ניתן לקבוע על יסוד הראיות שבפני לא רק שההשוואה בין שתי התורות איננה מופרכת אלא קיימים קווי דמיון רבים (מבהילים ומקוממים) בין שתי התורות".

 

השוואה כזו בין רשימת 'כך' לבין האידיאולוגיה הנאצית ניתן למצוא גם בפסיקת בית המשפט העליון.

כך ציין בית המשפט בע"ב 2,3/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות, פ"ד לט(2) 225, 302:

 

"תוכן רשימת 'כך' ומגמת יוזמיה וראשיה, כפי שעולה בחומר המצוי לפנינו, יש בהם משום ניגוד משווע לעולמה של יהדות, להלכותיה ולהגיגיה, לעברה של האומה העברית ולייחולי עתידה. נוגדים הם ניגוד מוחלט לעקרונות יסוד של מוסר אדם ומוסר עם, למגילת העצמאות של מדינת ישראל ולתשתיתן של הדמוקרטיות הנאורות בימנו, ובאים הם להעתיק למדינה העברית רעיונות ומעשים שהחזיקו בהם המקולקלות שבאומות העולם".

 

ובבג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פד"י לט(4) 85:

 

"... סבורים אף אנו, כי שתי הצעות החוק של העותר פוגעות בעקרונות יסוד של משטרנו החוקתי, מעוררות זיכרונות מחרידים ויש בהן כדי לפגוע באופי הדמוקרטי של מדינת ישראל".

 

(שם, בעמ' 96).

22.        הדברים דלעיל, בצירוף התנהגותו ודעותיו של המערער כפי שהוכחו בפני בית המשפט קמא, יכולים להביא אדם למסקנה אליה הגיע המשיב, כי דעותיו של המשיב דומים או מזכירים את האידיאולוגיה הנאצית. מסקנה זו אינה המסקנה היחידה האפשרית, היא גם לא בהכרח מסקנה הגיונית, וגם אינה חייבת להתפרש על כל ההיבטים המאפיינים בעיני האדם הסביר את מושא הביטוי 'נאצי'. די לה למסקנה זאת שתשקף באמת את דעתו הסובייקטיבית של המפרסם שיש לה עיגון כלשהו בעובדות.

 

23.        בית המשפט קמא סבר, כאמור, שחרף קיומם של "קווי דמיון רבים (מבהילים ומקוממים) בין שתי התורות", לא עומדת למשיב הגנת האמת בפרסום או הגנת תום הלב. זאת, כפי שנאמר לעיל, משום שהמושג נאצי מעורר בתודעתו של כל יהודי, מעבר לעקרונות התורה הנאצית, גם זוועות נוראיות, בעיקר פשע השמדת עם.

 

24.        כפי שכבר ציינו לעיל, ספק רב בעיננו, אם למושג 'נאצי' אשר יוחס למערער בתכנית "פופליטיקה", היה כדי לייחס לו, על פי הבנתו של השומע הסביר, גם תמיכה בפשע של השמדת עם. אולם, גם אם נניח שזו המשמעות אשר עשויה הייתה להצטייר באוזני השומע הסביר, חומר הראיות מצביע על כך, שתנועת "כך", בכלל זה המערער עצמו, תומכים גם ברעיונות מסוג זה. כך עולה מכרוז שפורסם על-ידי תנועת כך (נת/22) שבו נאמר, בין היתר:

 

"מלחמתנו היא מלחמה לא עם אש"פ בלבד כי עם העם ה'פלסטיני' כולו והיא מלחמת מצווה המחייבת השמדת כל עם שמזימתו היא להשמיד את עם ישראל".  

 

כרוז זה הוצג בפני המערער במהלך חקירתו הנגדית והוא העיד כי הוא תומך בתוכנו (עמ' 9 ש' 5).

 

בנסיבות אלה אנו סבורים, שגם אם נקבל את הדעה, כי השומע הסביר היה אמור להבין מהשימוש בביטוי זה, שהמשיב מייחס למערער תמיכה באידיאולוגיה של השמדת עם, הראיות דלעיל שהוצגו בפני בית המשפט קמא, מצביעות על כך, שדעות מסוג זה, לא היו זרות לחלוטין לתנועת כך  ואף למערער, גם אם הן הוצדקו על בסיס של הגנה עצמית. בנסיבות אלה אנו סבורים שהדעה שהביע המשיב ביחס למערער לא חרגה בנסיבות העניין מתחום הסביר. 

 

25.        משעמד המערער שכנגד בתנאי הסעיף 16(א) קמה לו חזקת תום הלב. חזקה זאת אינה חלוטה וניתן לסתרה על-ידי הקמת חזקה נגדית של חוסר תום לב, או על ידי קעקועה בדרך אחרת. (השוו  לפרשת פלוס בעמ' 893-894, בעקבות ע"א 250/69 הוצאת מודיעין נ' חטוקה, פ"ד כ"ג(2) 135, 137-138).  המערער, המשיב שכנגד, לא הוכיח אף אחת מן העילות המנויות בסעיף 16(ב) לחוק. כאשר מדובר בעניין של אמונות ודעות ספק בעינינו אם ניתן להסתמך על שתי החלופות הראשונות של הסעיף ומכל מקום הסתמכות עליהן דורשת הוכחה פוזיטיבית כי הדברים שנאמרו אינם אמת. הוכחה כזאת לא באה. לעניין החלופה השלישית יש להוכיח כי המפרסם התכוון לפגוע בתובע מעבר לנדרש בנסיבות העניין. זדון מעין זה לא הוכח. על כן נותרנו עם חזקת תום הלב.

 

26.        לקראת סיום, אנו רואים חובה לציין, שאין לראות בפסק דין זה משום מתן הכשר לשימוש בביטוי 'נאצי'. להפך, אנו סבורים שהשימוש בביטוי זה יש בו משום וולגריזציה של השיח הציבורי והלהטת רוחות לשמה ושלא לצורך. פסק דין זה נותן אך ביטוי לכך שבהתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו, לא ראינו אפשרות לתרום לשירוש השימוש בכינוי זה באמצעות כלים משפטיים.

 

27.        התוצאה היא שאנו דוחים את הערער של בן גביר, מקבלים את הערעור שכנגד של דנקנר ומבטלים את פסק דינו של בית המשפט קמא.

 

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

 

 

ניתן היום, כ"א באלול תשס"ג (18 בספטמבר 2003), בהעדר.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

 

 

ח' בן-עמי, שופטת

ב' אוקון, שופט

י' עדיאל, שופט