בתי המשפט

 

 

 

 

 

החלטה

 

1.         בפני קובלנה פרטית שבה מואשמים הנאשמים בכך שעשו כנגד הקובל עבירה של הוצאת לשון הרע, בניגוד לסעיף 6 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965.

 

2.         בקובלנה נטען כי בחודש אוגוסט 1998 או בסמוך לכך, פירסם העיתון ג'רוסלם פוסט היוצא לאור בישראל כתבה על פעילותו של הקובל כחוקר פרטי, שעיקר חקירותיו בנושאים יהודיים, לרבות איתור נאציים המסתתרים ברחבי העולם. בסמוך לאחר פרסום הכתבה בעיתון, פרסמו הנאשמים מודעה בעיתון, שבה הזמינו את קוראי העיתון לדעת את "הסיפור האמיתי" על הקובל, תוך הפניית הקוראים לאתר אינטרנט המוחזק והמתופעל על ידיהם. באתר זה מופיע, משנת 1998 או בסמוך לכך ועד למועד הגשת הקובלנה, מאמר אשר חלק נכבד ממנו מוקדש להשמצות אישיות ושיקריות כלפי הקובל, אשר מהוות הוצאת דיבה כלפיו.

 

3.         בהחלטה קודמת בתיק הנדון שניתנה ביום 10.3.2002, נדרשתי לסוגייה של תחולת דיני העונשין בישראל על העבירה המיוחסת לנאשמים לפי מקום עשיית העבירה.

על פי הנטען בכתב האישום, הקובל והנאשמים הינם תושבי ארצות הברית. אמנם נטען "לפי מיטב ידיעתו של הקובל" כי הנאשם מס. 2 הינו אזרח ישראלי, אך, כפי שציינתי בהחלטתי הקודמת, עובדת היותו של נאשם אזרח ישראל מהווה "פרט" (כהגדרתו בסעיף 18 (א) לחוק העונשין תשל"ז - 1977) שיש לטעון אותו במפורש.  

עוד עולה מכתב האישום כי אתר האינטרנט הוקם בחו"ל. גם המאמר, הכולל השמצות כנגד הקובל, נכתב, והותקן על גבי שרת מחשב והוכנס לאתר האינטרנט של הנאשמים בחו"ל.

מכתב האישום עולה כי הזיקה היחידה של העבירה לישראל (אם בכלל) הינה פרסום אותה מודעה בעיתון ג'רוסלם פוסט המופיע בישראל, שבה מופנים קוראי העיתון לאתר האינטרנט.

 

4.         באותה החלטה קודמת, קבעתי כי אין תחולה לדיני העונשין בישראל על העבירה נשוא הקובלנה, ולכן הקובלנה נמחקה.

במסגרת דיון בערעור הקובל על ההחלטה, שהתקיימה ביום 18.3.03 בתיק ע"פ (מחוזי י-ם) 6254/02, הגיעו ב"כ הצדדים, בהמלצת בית המשפט שדן בערעור, להסכמה לפיה החלטת בית משפט זה תתבטל והתיק יוחזר לדיון מחודש בפני בית המשפט השלום. עוד הוסכם כי במסגרת אותו דיון מחודש, תוגש המודעה מהעיתון ג'רוסלם פוסט כראיה מטעם הקובל, הצדדים יטענו לענין נפקות המודעה בשאלת הסמכות, ובית המשפט יתן החלטה חדשה לאור המודעה ולאור טענות הצדדים. ההסכמה האמורה קיבלה תוקף של פסק-דין באותו יום.

 

5.         לאחר שהתיק הוחזר לבית משפט זה, הוגש העתק המודעה, אך לא היה בה כדי לחדש דבר. הרי החלק הרלוונטי של המודעה מפורט בכתב האישום. הצדדים כבר התייחסו אליו בשלב הקודם של הדיון, ובית משפט זה ניתח את משמעות המודעה בהחלטתו הקודמת. יחד עם זאת, החזרת התיק לבית המשפט נתנה לצדדים הזדמנות נוספת להציג את טענותיהם  ולהרחיב עליהן, ולבית המשפט, הזדמנות נוספת לשקול מחדש את עמדתו בסוגייה שבפנינו. ב"כ הנאשמים לא ניצל את ההזדמנות שניתנה לו, והסתפק בהפניה לטיעונים שכבר השמיע. לעומתו, הרחיב ב"כ הקובל את טיעוניו בסיכומיו החדשים, ואף הוסיף הפניות לפסיקה ישראלית וזרה ולספרות משפטית שלטענתו רלוונטיות לדיון.

 

6.         כעת, אחזור ואזכיר את אמור בהחלטתי הקודמת באשר לסוגיית הסמכות של בית משפט בישראל לדון בקובלנה,

 

"...

(5)        כעת נעבור לעיקר, שהוא השאלה, אם העבירה שבוצעה על פי הנטען על ידי הנאשמים הינה "עבירת פנים" או "עבירת חוץ"? התשובה לשאלה תוביל לשאלה נוספת, שהיא, מה משמעות הקביעה ביחס לתחולתם של דיני העונשין בישראל על העבירה הנטענת? הסוגיה אמנם הוזכרה דרך אגב בבקשה   

             ("jurisdiction is lacking to try this case..." - סעיף 4 לבקשה), אך זכתה להתיחסות מפורשת יותר בתגובה שהוגשה על ידי ב"כ הקובל.

גם אם הנאשמים לא היו מעלים את הסוגיה, מחובתו של בית המשפט להעלות את הסוגיה מיוזמתו, משום שמדובר בשאלה של סמכות עניינית.

 

(6)        "עבירת פנים" מוגדרת בסעיף 7 (א) (1) לחוק העונשין בתור, "עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך ישראל." במקרה הנדון, לא נטען כי הנאשמים "התקינו" או "בנו" את אתר האינטרנט  שלהם, או "הכניסו" לתוכו את המאמר הפוגע, בהיותם בישראל. אמנם אין מחלוקת כי גולש באינטרנט הנמצא בישראל יכול להכנס לאתר הנאשמים להחשף למאמר  הפוגע. אולם יכולת החשיפה ללשון הרע, או החשיפה עצמה, בפני אדם אחר זולת הנפגע, אינן נמנות עם יסודות העבירה של הוצאת לשון הרע. מה שקובע הוא, אם ה"פרסום" של הלשון הרע באמצעות האינטרנט נעשה בישראל. שאלה זו מחזירה אותנו אל הגדרת המונח "פרסם" שבסעיף 34כד. לחוק העונשין. בהקשר למחשב, נקבע בהגדרה כי הפרסום נעשה על ידי "הפצתו" לציבור או על ידי "הצעתו" לציבור באמצעות המחשב. מכאן, שדרוש "מעשה" של "הפצה" או "הצעה" באמצעות המחשב הנעשה בישראל כדי שהעבירה תחשב כ"עבירת פנים". מאחר ומעשי "ההפצה" ו"ההצעה" קשורים ל"בנית" אתר האינטרנט                    ול"הכנסתו" של המאמר הפוגע לתוכו, מעשים שנעשו מחוץ לישראל, בהנחה שאין כל חלק אחר של העבירה שנעברה בישראל, אין בפנינו "עבירת פנים".

 

(7)        ב"כ הקובל טוען כי יש לראות בפרסום המודעה בעיתון ג'רוסלם פוסט, המתפרסם בישראל, המזמינה את ציבור הקוראים לעיין באתר האינטרנט, כחלק מה"פרסום" של הלשון הרע. גם בהנחה שהפרסום בעיתון המתפרסם בישראל (אפילו הוזמן מחו"ל)  נחשב כחלק מעבירת הוצאת לשון הרע הנעברת בישראל, כאשר הפרסום עצמו כולל מילות דיבה, ספק אם המודעה הנדונה, בשל תוכנה נטול הדיבה, מהווה חלק מפרסום לשון הרע המיוחס לנאשמים בקובלנה. המודעה אמנם מקדמת את הפרסום שבאתר האינטרנט, אולם היא אינה מהווה מרכיב חיוני לפרסומו או חלק בלתי נפרד ממנו. בנסיבות אלה, אין לראות בפרסום המודעה חלק מן העבירה. כפי שנקבע בסעיף 18 (א) לחוק העונשין, "פרט' לענין עבירה - המעשה בהתאם להגדרתה (ההדגשה שלי - ש.פ.)". במילים אחרות, "מעשה" העבירה אינו כולל אלא את המעשה או המחדל שמוגדר בעבירה עצמה. במקרה הנדון, "המעשה" הינו המונח "פרסם" הכולל בהגדרתו "הפצה" ו"הצעה" באמצעות המחשב, ולא הודעה או הזמנה בכתב לצפות ב"הפצה" או ב"הצעה" שבאינטרנט.

לפיכך, אין בפרסום המודעה בעיתון ג'רוסלם פוסט המיוחס לנאשמים כדי להפוך את העבירה ל"עבירת פנים".

 

(9)        גם אם קיים ספק ביחס להיות אחד ה"פרטים" שבפרסום הנטען "פרט" שנעשה בישראל או לא, הפירוש המוציא את העבירה מההגדרה של "עבירת פנים" מהווה פירוש סביר לפי תכליתו של הדין, שהינה, בין היתר, לקבוע תיחום ברור בין "עבירות הפנים" לבין "עבירות החוץ". העדר תיחום ברור, במיוחד בעידן האינטרנט, עלול לגרור את בתי המשפט בישראל, בעל כורחם, לדיונים בקובלנות פליליות שאין להן זיקה של ממש לארץ. מאחר ומדובר בפירוש סביר, יש להעדיפו על פני כל פירוש סביר אחר אשר מכניס את העבירה לתוך ההגדרה של "עבירת פנים", לאור סעיף 34 כא. לחוק העונשין, הקובע כי הענין יוכרע לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין, ובמקרה זה, עם הנאשמים.

 

לסיכום, העבירה נשוא הקובלנה איננה "עבירת פנים".

 

(10)      העבירה גם איננה "עבירת חוץ" שעליה חלים דיני העונשין בישראל. לא מדובר בעבירה נגד המדינה או העם היהודי (סעיף 13 לחוק העונשין), עבירה נגד אזרח או תושב ישראלי (סעיף 14 לחוק העונשין) או עבירה שנעברה בידי אזרח או תושב ישראל (סעיף 15 לחוק). גם החלופות המנויות בסעיפים 16 ו- 17 לחוק אינן רלוונטיות.

 

(11)      לאור כל האמור, אין תחולה לדיני העונשין בישראל על העבירה נשוא הקובלנה. לכן, בית המשפט ישראלי לא ידון בה. התוצאה היא שהבקשה מתקבלת והקובלנה נמחקת..."

 

7.         בסיכומיו בשלב הנוכחי של הדיון, מעלה ו/או מחדד ב"כ הקובל שתי טענות עיקריות בסוגיית פרסום דבר לשון הרע: אחת, שיש להכיר ב"פרסום" במקום שבו לשון הרע ניתנת לקריאה, והשניה, החילופית, שהמודעה בעיתון בישראל מהווה במקרה הנדון חלק מביצוע העבירה או עבירה מושלמת של נסיון לעבור עבירה של פרסום לשון הרע.

כמו-כן, חוזר ב"כ הקובל ומעלה את שאלת מעמדו של הנאשם מס. 2, בטענה שקיימות ביד הקובל  ראיות חדשות לכך שנאשם זה הינו אזרח ישראלי. 

אדון בטענות אחת לאחת.

 

8.         בשאלה הראשונה, ביחס להגדרת המושג "פרסום", הרחבתי בהחלטתי הקודמת, ואולם ראוי להקדיש לשאלה מספר הערות נוספות, במיוחד נוכח מאמר פרי עטם של עוה"ד גיל רביה וגיל גרנות-מאיר ומאמר נוסף של עו"ד רביה, שהעתקם צורף לסיכומי ב"כ הקובל. הכוונה למאמר בשם "פרסום - שאלה של גיאוגרפיה" שפורסם בכתובת האינטרנט  http://www.law.co.il/hebarticles/gutnik.htm , והמאמר "פורנוגרפיה, גיאוגרפיה ומיסוי" שפורסם בכתובת האינטרנט  .http://www.law.co.il/hebarticles/waddon.htm

במאמר הראשון, צוטט פסק-דין שניתן בית המשפט במלבורן, אוסטרליה (בית המשפט העליון של ויקטוריה) Gutnick v. Dow Jones & co. Inc. [2001] VSC 305. באותו פסק-דין, נדונה תביעת לשון הרע של אזרח אוסטרלי כנגד המו"ל של עיתון אמריקאי לעניין תוכנה של כתבה שהופיעה בשבועון של העיתון המופץ במהדורה מקוונת, לרבות למינויים (ספורים יחסית) תושבי  אוסטרליה. המו"ל של העיתון, בדומה לנאשמים שבפנינו, העלו טענה בדבר העדר סמכות לבית המשפט באוסטרליה לדון בתביעה. בית המשפט שם דחה את הטענה וקבע כי פרסום דבר לשון הרע מתקיים במקום בו הדברים המכפישים נאמרים, נראים ונתפסים על ידי צד שלישי כלשהו. לפיכך, קבע בית המשפט, העלאת המידע באופן אלקטרוני על שרתי הנתבעת ושליחתו מהם אינן מהוות פרסום במובן דיני לשון הרע; "פרסום" כהגדרתו בדיני לשון הרע מתבצע רק בעת העלאת המידע על מחשבי המינויים והצגתו באופן המאפשר לקוראו. 

המאמר השני התמקד בתיק פלילי שנדון באנגליה R. v. Waddon שבו ניהל נאשם מחשב-שרת מחוץ למדינה שבו התקין אתר לפורנוגרפיה, אשר הופצה לתושבי בריטניה. בית המשפט דחה את טענת חוסר הסמכות של בית המשפט באנגליה לדון בעבירה. בדומה למקרה האוסטלרי, גם במקרה Waddon, חומר התועבה הופץ רק למי שרכש מהנאשם מינוי לאתר.

  

9.         בהנחה שבמאמר דיווח מדויק של מה שנקבע באותם פסקי-דין, נראה כי פסקי-דין אינם מהווים תקדימים הרלוונטיים לעניינינו, הן מבחינה משפטית והן מבחינת עובדות המקרה.

מבחינה משפטית, בעבירה של לשון הרע לפי הדין הישראלי, קליטת דבר לשון הרע על ידי צד שלישי אינו מהווה  יסוד מיסודות העבירה. כפי שנקבע בע"פ 506/89 נעים נ. רוזן פ"ד מ"ה (1) 133, 137,

 

"העבירה של לשון הרע אינה עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. מן היסוד העובדתי די באקט התנהגותי, דהיינו פרסום, ובנסיבה שהפירסום עלול לפגוע....(ההדגשה במקור - ש.פ.)"

 

לכן, כפי שהבהרתי בהחלטתי הקודמת, "הפרסום" של דבר לשון הרע (על ידי "הפצתו" או "הצעתו" באמצעות מחשב) נעשה כולו בחו"ל, ולקליטתו או לאפשרות קליטתו, על ידי צד שלישי בתוך ישראל, אין כל רלוונטיות.

 

10.        כאן המקום להעיר כי אותו חלק בהגדרת המונח "פרסם" שבסעיף 34 כד. לחוק העונשין, המתיחס לפרסום באמצעות מחשב, חל על עבירת לשון הרע, מכוח הוראת סעיף 34 כג. לחוק העונשין ("באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה."), זאת בשל העדר הגדרה סותרת של המונח, בחוק איסור לשון הרע. פרשנות זו, באשר להחלת ההגדרה "פרסם" שבסעיף 34 כד. לחוק העונשין על עבירת לשון הרע, אינה נלמדת מסעיף 34 כג. לחוק לבדה. מקריאת דברי ההסבר להצעת החוק, שבה הוצע התיקון לסעיף 34 כד. לחוק, עולה כי כוונת המחוקק היתה לתקן את המונח "פרסם" באופן שיתייחס לכל סוגי הפרסומים האסורים על פי דין הנעשים דרך האינטרנט (ראה הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 58) (עבירות זנות, מין ותועבה) התשנ"ז - 1997, ה"ח 2639, בעמ' 466). אין הכוונה המשתמעת מאותם דברי הסבר להוציא את עבירת לשון הרע מאותן עבירות שההגדרה המתוקנת של המונח "פרסם" מתיחסת אליהן.

 

11.        מבחינה עובדתית, באותם שני פסקי-דין זרים, חלק מ"פרסום" היה בשיגור מקוון של דבר לשון הרע לאותם מינויים של השבועון באוסטרליה, ושל חומר התועבה למינויים של אתר האינטרנט באנגליה. לעומת זאת, במקרה הנדון, לא נעשה כל פעולה באמצעות המחשב, מעבר להעלאת דבר לשון הרע על האתר, כדי שהפרסום יגיע לצדדים שלישיים בישראל.

בהקשר זה, ראוי להפנות לחלק אחר במאמרם של רביה וגרנות-מאיר, בו מביאים המחברים את עמדת המשפט האמריקאי בסוגייה זו,

"הפסיקה האמריקאית מחלקת את אתרי האינטרנט לשלושה סוגים: בקצה אחד של הספקטרום, הנתבע מקיים רק אתר אינטרנט תדמיתי, פאסיבי. אתר זה לא יתמוך בדרך כלל בנסיון להחיל סמכות שיפוט על הנתבע המנהל אותו מחוץ לתחום השיפוט של המדינה שבה הוגשה התביעה. בקצה השני של הספקטורם, הנתבע מקיים בירור עסקים באמצעות האינטרנט על ידי כך שהוא מתקשר בחוזים עם תושבי מדינות אחרות. דומה שזהו המקרה של הנתבע כאן, שהתקשר עם מינויים אוסטלריים. באופן זה הוא כופף עצמו לסמכות השיפוט של המדינה התובעת. ובין הקצוות מצויים אתרים המתירים מידה מסויימת של אינטראקטיביות. ביחס לאתרים אלה קיימת התלבטות של ממש. (ההדגשה שלי - ש.פ.)" (ראה בעמ' 2 למאמר).

במקרה הנדון, לא היתה כל אינטראקטיביות באמצעות האינטרנט בין מקימי אתר האינטרנט בחו"ל לבין גולשי אינטרנט בישראל, כך שנראה שגם לפי המשפט האמריקאי (הידוע כמוביל בתחום דיני המחשבים), בהנחה שצוטט כהלכה, אין סמכות לדון בעבירה אלא במדינה שבה הותקן אתר האינטרנט.  

 

12.        באשר לטענה החילופית, לפיה המודעה מהווה חלק מביצוע העבירה או עבירה מושלמת של נסיון לביצוע עבירה, מסביר ב"כ הקובל כי לדידו היו לשלושה שלבים בביצוע העבירה: הכנת אתר האינטרנט, העלאת האתר לאינטרנט ופירסום המודעה בעיתון (שנועד לגרום לגולשי אינטרנט בישראל לעיין באתר). ב"כ הקובל מבקש להקיש לעבירות אחרות, כגון עבירת קבלת דבר במרמה (לפי סעיף 415 לחוק העונשין) ועבירת איומים (סעיף 192 לחוק) בהן תנאי להתהוות העבירה הינו שיתקיים רכיב נסיבתי הקשור לקורבן העבירה. בעבירה של קבלת דבר במרמה, חייב הקורבן לפעול על סמך המרמה, ובעבירת איומים, העבירה מושלמת רק כאשר דברי האיום נקלטים על ידי הקורבן. (ראה רע"פ 1178/97 כהנא גדליהו נ. מ"י פ"ד נ"א (3) 266).

כפי שהוסבר לעיל, להבדיל מהעבירות קבלת דבר במרמה ואיומים, העבירה של לשון הרע הינה עבירה התנהגותית, שאינה תלויה בהתרחשות תוצאה. לכן, עם השלמת "הפרסום", הושלם ביצוע העבירה. "הפרסום", כאמור, הושלם בעת העלאת אתר האינטרנט שבו דבר לשון הרע.

 

13.        נשאלת השאלה, האם אין בפנינו נסיון לבצע עבירה נוספת של לשון הרע בישראל, נוסף על הביצוע המשולם של העבירה שנעשתה בחו"ל?

בהקשר זה, הפנה ב"כ הקובל לע"פ 5150/93 סריס  נ. מ"י פ"ד מ"ח (2) 183, שבו נקבע כי אותו מעשה מהווה עבירה מוגמרת פלונית עשויה להוות נסיון לעבור עבירה מוגמרת אלמונית. עוד הובעה דעה באותו פסק-דין, של כב' השופט קדמי, שבעבירת הנסיון, אין לדרוש דווקא עשיית מעשה שיש בו תחילת ביצוע של התנהגות אסורה, אלא שדי במעשה שהוא בבחינת "הגשמת כוונה" לבצע את ההתנהגות האסורה.

יש לדחות את הטענה, משום שעל פי הנסיבות העולות מכתב האישום, לא היתה לנאשמים כוונה לבצע עבירה נוספת של לשון הרע, מעבר לעבירה המושלמת שבוצעה על ידי העלאת דבר לשון הרע לאתר האינטרנט בחו"ל. המודעה מטרתה היתה להעצים את ההשפעה של המעשה האסור שכבר נעשה, ולא לקדם עבירה חדשה של פרסום לשון הרע.

למה הדבר דומה? למי שמבצע עבירה של הצתה (סעיף 448 לחוק העונשין), ואחרי שהעבירה הושלמה, מוסיף עוד דלק לתבערה כדי שהאש תדלוק לזמן ארוך יותר. לא נראה בהוספת הדלק בנסיבות אלה כעבירה חדשה של הצתה.  

 

13.        לאור כל האמור, אני מגיע לאותה תוצאה אליה הגעתי בהחלטתי הקודמת, דהיינו כי בהנחה שהנאשמים אינם אזרחים או תושבים של ישראל, אין תחולה לדיני העונשין בישראל על העבירה נשוא הקובלנה.

 

14.        נותר לדון בשאלת מעמדו של הנאשם מס. 2.

ב"כ הקובל טוען כי מאז החלטתי הקודמת, הגיעה לידי הקובל הצהרה של הנאשם מס. 2, שניתנה במסגרת התדיינות אחרת בין הצדדים בבית המשפט בארה"ב, לפיה הנאשם מס. 2 מודה שהוא אזרח ישראל.

כפי שהערתי בסעיף 4 (ו) להחלטתי הקודמת, אין בכתב האישום התייחסות מפורשת לנאשם מס. 2 כאזרח ישראל. לכן כתב האישום, כפי שהוא מנוסח היום, אינו מכיל יסודות של "עבירת פנים".  אף על פי כן, מאחר והנאשמים טרם השיבו לכתב האישום, רשאי הקובל לתקן את כתב האישום לפי סעיף 91 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982. אם יוגש עד למועד שיקבע, כתב אישום מתוקן, שבו כתוב מפורשות בפרק העובדות שהנאשם מס. 2 הינו אזרח ישראל, לא תמחק הקובלנה כנגד אותו נאשם. ואולם, במקרה שכזה, יהיה צורך לפצל את הדיון על מנת לברר תחילה אם הנאשם מס. 2 הוא אכן אזרח ישראל, שאם לא כן, לא יהיה מקום לברר את הקובלנה כנגדו לגופה מפאת העדר סמכות לפי מקום עשיית העבירה.

 

15.        אשר על כן, אני מוחק את הקובלנה הפרטית כנגד הנאשם מס. 1 מחוסר סמכות של בית משפט בישראל לדון בה לפי מקום עשיית העבירה. הקובלנה כנגד נאשם מס. 2 תמחק מאותה סיבה, אלא אם כן יוגש כתב אישום מתוקן נגדו כאמור בסעיף 14 דלעיל, עד לדיון הבא שיתקיים במועד שייקבע בתיאום עם ב"כ הצדדים מיד בתום הקראת החלטה זו. בהנחה שיוגש כתב אישום מתוקן כאמור, יודיע ב"כ הנאשמים לבית המשפט באותה ישיבה אם הוא מייצג את הנאשם מס. 2 לצורך המשך בירור האשמה.   

 

ניתנה היום י"ח בשבט, תשס"ד (10 בפברואר 2004) במעמד ב"כ הצדדים.