בתי המשפט

א 004905/03		בית משפט השלום חדרה
15/06/2004	תאריך:	השופטת הדסה אסיף	בפני:

	נטוויז'ן בע"מ	בעניין:
התובעת
	- נ ג ד -
	כהן אלעד
הנתבע

ב"כ התובעת: עו"ד שרף

ב"כ הנתבע: עו"ד שובל

פסק-דין

1. בפניי תביעה בעילה חוזית ובעילה שטרית שעניינה תשלום חוב בעבור שירות "מיקום אישי" באתרים "נענע" ו "YNET" אשר סופק, לטענת התובעת, לנתבע.

העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת:

2. בין נטויז'ין, חברה המספקת שירותי אינטרנט (להלן: התובעת) באמצעות נציגתה הגברת שרון ארד (להלן: שרון), לבין כהן אלעד (להלן: הנתבע) נערך משא ומתן לגבי שירות "מיקום ראשי", קרי, שרות המאפשר לאתר של המזמין להופיע במקומות שונים בעמוד הראשון בתוצאות החיפוש באינדקס "נענע" ובאינדקס "YNET" ,( להלן: השירות).

3. ביום 9/12/02 שלחה שרון לנתבע בפקס מסמך המפרט את עיקר פרטי העיסקה המוצעת לפיה יופיע אתר הנתבע במשך שנה בתוצאות החיפוש באינדקס נענע השייך לתובעת, תוך פירוט המיקומים הרלוונטיים באופן שמקום בשורה 1-3 יישמר בין היתר למילים: "דיל, דילים" (המסמך מפרט מיקומים נוספים שאינם רלוונטיים למחלוקת בתיק זה).

תמורת אלה דרשה התובעת סכום של 5,900 דולר לא כולל מע"מ.

4. הנתבע חתם על המסמך ושלח אותו חזרה בפקס.

5. מספר ימים לאחר-מכן הגיע הנתבע למשרד התובעת ומסר לה 12 שיקים דחויים, כתשלום עבור השירות.

6. מספר ימים לאחר מסירת השיקים הודיעה שרון לנתבע כי לא ניתן למקם את המילים "דיל" או "דילים" בשורות 1-3 אלא רק בשורות 4-10 באתר.

7. זמן מה לאחר מכן ביקש הנתבע לחזור בו מהעיסקה ולבטלה.

הפלוגתאות בין בעלי הדין:

טענות התובעת:

8. א. התובעת טוענת כי ההתקשרות בינה לבין הנתבע, החלה לאחר שהנתבע פנה אליה באמצעות דואר אלקטרוני (להלן: אי-מייל), בו ציין כי בכוונתו לבנות אתר לפירסום שירותי תיירות.

ב. בעקבות פנייה זו יצרה עימו קשר טלפוני, ואולם היות ולדברי הנתבע בניית האתר אמורה הייתה להתחיל רק בעוד מספר חודשים נדחתה ההתקשרות ביניהם.

ג. בחודש דצמבר 2002, חודשה ההתקשרות, לאחר שהנתבע יזם שיחה עם התובעת באשר לשירות וסיפר לה כי האתר שהוא מתעתד לבנות נמצא בראשית דרכו, והתעניין ברכישת שירותי פירסום.

ד. ב- 9 לדצמבר 2002, חתם הנתבע על מסמך ההצעה שהועבר אליו ע"י התובעת ובכך נקשר הסכם מחייב לאחר שחתימת הנתבע היא בבחינת "קיבול" כמשמעותו בחוק החוזים.

9. התובעת טוענת כי עמדה בהתחייבות למתן השירות לנתבע ומרגע ההזמנה שריינה את המקומות לקידום האתר כפי שסוכם עם הנתבע.

10. לטענת התובעת, הנתבע ביקש לחזור מהעיסקה הואיל והאתר לא יצא לפועל לאור העובדה שלא נסתיימה בנייתו וכיוון שנקלע לקשיים כספיים, וטענתו כאילו הסיבה לביטול היא שינוי המיקום למילים "דיל" ו"דילים", נטענה רק בדיעבד ועל מנת לנסות ולהשתמט מהתחיבויותיו עפ"י ההסכם.

11. לפיכך מבקשת התובעת לחייב את הנתבע במלוא סכום התביעה.

טענות הנתבע:

12. א. הנתבע טוען כי נציגת התובעת שרון, היא זו שפנתה אליו ויזמה עימו שיחת טלפון בה הציעה לו את שירותי התובעת לפרסום אתר האינטרנט שתיכנן לבנות. כשהסביר לה כי האתר עדיין לא מוכן ויהיה מוכן רק בעוד מספרחודשים אמרה לו שכעת יש להם מבצע ושזה הזמן לשריין את המקום.

ב. ביום 9/12/02 שלחה לו התובעת את ההצעה באמצעות הפקס. בהצעה פורט כי השירות ינתן החל מחודש מרץ 2003 וכן פורטה התמורה שתשולם עבורו.

ג. הנתבע חתם על ההצעה והעבירה חזרה לתובעת, אלא שהתובעת מצידה לא חתמה על המסמך וממילא לא נקשר הסכם מחייב בין הצדדים.

13. מעבר לכך טוען הנתבע כי אף אם יש בהסכם מסמך ההצעה משום הסכם מחייב, הרי שבהודעת התובעת כי היא משנה את מיקום המילים "דיל" או "דילים" יש משום שינוי מהצעתה המקורית וכי לשינוי זה לא הסכים.

14. טענה נוספת שטען הנתבע היא כי לאחר יום-יומיים ביקש לבטל את ההסכם. ולאחר ששוחח עם שרון ועם הממונה עליה שלח להם הודעות ביטול. לטענתו שלח להם מספר הודעות ביטול וזאת לבקשת התובעת אשר בכל פעם טענה כי חסר פרט בהודעה.

15. בהקשר זה הנתבע העלה גם טענות המתבססות על חוק הגנת הצרכן תשמ"א 1981. לטענתו, לאור סעיפים 14(א)(2) 14ג' ו32 לחוק, רשאי הוא לבטל את העיסקה וזאת תוך 14 ימים מיום עשיית ההסכם, וזאת מאחר שהעיסקה נכנסת להגדרת עיסקת רוכלות כהגדרתה בסעיף 8 לחוק הגנת הצרכן.

16. עוד טוען הנתבע כי לא קיבל שום שירות או תמורה מן התובעת ועל כן היה זכאי לבטל את ההסכם.

ד י ו ן:

17. דרכו של חוזה כי הוא נכרת בהצעה וקיבול.

סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: החוק) קובע כי:

"פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור."

סעיף 5 לחוק מגדיר מהו קיבול:

"הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

18. מכאן, שעל ההצעה להיות מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע ללא צורך במו"מ משלים נוסף.

ראה גם ספרה של פרופ' ג' שלו דיני חוזים הוצאת דין (88-85).

19. מעיון בטופס ההזמנה עולה כי ההזמנה מכילה יסודות מרכזיים של העיסקה לרבות שמות הצדדים, מהות העיסקה, התמורה, תנאי ואמצעי התשלום.

20. לפיכך, הטופס אשר שלחה התובעת לנתבע הוא בגדר "הצעה", וחתימת הנתבע על טופס זה ושליחתו בחזרה לתובעת בפקס מהווה "קיבול".

21. הקיבול הוא הצעד האחרון הסופי במנגנון כריתת החוזה. משנתקבלה ההצעה הרי היא הופכת לחוזה ושני הצדדים קשורים בקשר משפטי מחייב. לענין זה אין חשיבות להעדר חתימת התובעת שכן הלכה היא כי קיומה של חתימה מהווה אמנם ראייה חזקה לגמירת דעת הצדדים לחוזה, אבל היעדרה של החתימה אינו מעיד בהכרח על היעדר גמירת דעת ובפרט כאשר שאר נסיבות הענין תומכות במסקנה הפוכה.

והשווה: ע"א 1094/94 דור אנרגיה (1998) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן, פד"י נ' 832.

22. במקרה שבפני די בחתימת נציגת התובעת שרון. לא רק שהיא מחייבת את התובעת עפ"י דיני השליחות אלא שיש בה להצביע על גמירת דעתה של התובעת, באמצעות שרון.

23. עם זאת, משביקשה התובעת לשנות מההסכם ולקבוע מיקום אחר לחלק מהמילים שהתחייבה להעמיד לרשות התובע, יש בכך משום הצעה חדשה שכן כל שינוי של ההצעה המקורית, בין אם לצמצום או להרחבה, מהווה הצעה חדשה.

והשווה: ע"א 723/80 לה נסיונל חב' ישראלית לביטוח נ' שאול חיים, פ"ד לו ( 2 ) 714.

בג"צ 462/79 שרביב נ' ראש עיריית נהריה, פ"ד ל"ד (1) 467.

24. יש לבחון איפא אם הנתבע קיבל את ההצעה החדשה הזו, הצעה שביטלה למעשה את ההסכם הקודם שבין הצדדים.

25. התובעת טענה כי הנתבע הסכים גם להצעה חדשה זו ולמעשה לא היה כל הבדל מבחינתו בשינוי המיקום. לטעמה מלכתחילה ההצעה למקם את המילים "דיל" ו- "דילים" בשורות 3-1 היתה הצעה של התובעת והנתבע כלל לא העמיד כל דרישה בענין זה.

26. הנתבע מכחיש טענה זו וטוען כי למיקום המילים הללו היתה חשיבות מכרעת מבחינתו, ואולם אני מעדיפה את גירסת התובעת בענין זה.

27. עדת התובעת, גב' שרון, הותירה רושם מהימן בביהמ"ש ואני מאמינה לעדותה בענין זה.

28. גירסת הנתבע לעומת זאת לא היתה עקבית.

תחילה, בתצהיר שתמך בהתנגדות, טען הנתבע כי הסכים לשינוי המיקום ורק מאוחר יותר חזר בו מהסכמתו (ראה סעיף 7 לתצהיר ההתנגדות).

מאוחר יותר, בתצהיר עדותו הראשית, טען הנתבע כי לא הסכים לשינוי. לטענתו אמר לשרון כי עליו לחשוב על ההצעה לשינוי המיקום וכעבור יומיים הודיע כי אינו מסכים לה (סעיף 3יא', יב' לתצהיר העדות הראשית).

29. במהלך חקירתו הנגדית הוצגה לנתבע הסתירה בין שתי הגירסאות ובסופו של דבר הודה כי לא ראה בשינוי המיקום משום הפרת חוזה (עמ' 7 ש' 14 לפרוטוקול).

בהמשך עדותו שב הנתבע וטען כי כשהוצג לו השינוי במיקום, הודיע מיד כי אינו יכול לקבל אותו וכי לאור השינוי אין לו צורך בכל העיסקה (שם מול ש' 16 ואילך).

30. אינני מאמינה לגירסה זו, מאחר שהיא אינה מתיישבת עם המסמכים ששלח הנתבע לתובעת, ובעיקר אינה מתיישבת עם המסמך שצורף כנספח ד' לתצהיר התובעת.

באותו מסמך, שנושא תאריך 12/1/03, טוען הנתבע כי יש בעיות בהקמת האתר שגורמות לעיכובים בלוח הזמנים, וכי מסיבה זו הוא מבקש לבטל את העיסקה. אין במסמך זה מילה וחצי מילה על כך שלכאורה נדרש הביטול עקב השינוי במיקום מילים כאלה או אחרות.

31. אני קובעת איפא כי הנתבע הסכים גם לשינוי במיקום ונקשר בין הצדדים הסכם מחייב גם בכפוף לשינוי הזה.

32. באשר לטענת הנתבע לפיה ביקש לבטל את ההסכם וזאת בתוך 14 יום ומשכך דין ההסכם להתבטל משמדובר בעיסקת רוכלות כהגדרתה בחוק להגנת הצרכן.

33. חוק להגנת הצרכן סעיף 8 קובע מהי הגדרת עיסקת רוכלות:

"הצעת עיסקה לצרכן מאת עוסק, או מי מטעמו, שבא שלא לפי הזמנה למקום מגוריו, שירותו הצבאי, עבודתו, לימודיו, או לקרבתם וכו', לכל מקום שאינו בית עסק של העסק או של מי מטעמו או פנייה יזומה של עוסק לצרכן בכל דרך שהיא שבעקבותיה הגיע העוסק, או מי מטעמו למקום הצרכן כדי לקשור עיסקה".

ולענין זה ראוי לפנות גם להוראות סעיף 14ג' לחוק, בדבר שיווק מרחוק העוסק בין היתר בשיווק טלפוני.

34. לכאורה יש אם כן חשיבות לשאלה מי פנה אל מי בהצעה למתן השירות נשוא ההסכם. אם פנתה התובעת, לכאורה מדובר בעיסקת רוכלות, מה שאין כן, אם פנה הנתבע אל התובעת.

ואולם בפועל אין לשאלה זו חשיבות במקרה שבפניי וזאת מאחר שההסכם הראשוני, שאולי נקשר באותה עיסקת רוכלות, שונה מאוחר יותר באופן שנכרת למעשה הסכם חדש בין הצדדים, ובנסיבות שאינן נכללות עוד בהגדרת העיסקה כעיסקת רוכלות.

35. טענתו האחרונה של הנתבע היא כי ביקש לבטל את ההסכם וכי לא נגרם לתובעת כל נזק בעקבות הביטול, וזאת מאחר שמימלא לא נשמרו לו המקום והמיקום שהובטחו לו.

36. בענין זה אני מקבלת את טענת הנתבע, אם כי מנימוקים שונים מנימוקיו.

ובמה דברים אמורים?

37. אמנם, כטענת התובעת, לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי ביקש לבטל את ההסכם קודם ליום 09/01/03, הוא המועד המצוין בנספח ד' לתצהיר התובעת כמועד שבו נתקיימה שיחה בין הנתבע לבין ערן נציג התובעת.

ואולם לא יכולה להיות מחלוקת כי ביום 09/01/03 כבר ידעה התובעת על רצונו של הנתבע לבטל את ההסכם.

מדובר בתקופה קצרה ביותר לאחר חתימת ההסכם ובטרם שחלף אף חודש מיום שנחתם.

בנוסף - לא ברור מההסכם מתי אמור היה השרות להתחיל - ועדות הנתבע לפיה דובר על כך שתחילת מועד השרות תהיה רק במרץ 2003, לא נסתרה. כל זאת - כאשר על הביטול הודיע הנתבע כבר בתחילת ינואר - כלומר כחודשיים טרם המועד בו אמור היה השרות להתחיל.

38. בנסיבות אלה יש בטענת התובעת כאילו שריינה את המקום לתובע למשך שנה תמימה, משום חוסר תום לב מובהק, והוא הדין להתעקשותה לגבות ממנו את התשלום המלא שנקבע עבור מתן השירות למשך שנה.

39. חשוב לציין כי ה"שרות" שהתכוונה התובעת לספק משמעו מתן מקום פרסום לתובע - וממילא לא היתה כל מניעה לכך שתעמיד מקום זה לרשות אחרים - בסמוך לאחר הודעת הנתבע על רצונו לבטל ההסכם.

40. קיום חוזה צריך שייעשה בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים) והוא הדין לגבי שימוש שמבקש צד לעשות בזכות הנובעת מחוזה.

השימוש שמבקשת התובעת לעשות בזכותה עפ"י ההסכם - לגבות מהתובע את התשלום המלא עבור השירות שהתחייבה לתת לו, גם כשאין מחלוקת על כך שבפועל לא סופק לתובע כל שירות שהוא וכי התובעת ידעה, כבר בסמוך למועד חתימת ההסכם, כי אין עוד

כל צורך בשיריון המקומות לנתבע, יש בו משום חוסר תום לב ואין לתת את היד לניסיון זה של התובעת.

(והשווה - ע"א 7824/95 תשובה נ' בר נתן פד"י נה'1 עמ' 289 - פסק דינו של כב' הנשיא השופט ברק).

41. ההזמנה וההסכם התייחסו מלכתחילה לתקופה של 12 חודשים וממועד ההתקשרות ועד למועד הביטול לא חלף אפילו חודש אחד, מה גם שבמועד ההודעה על הביטול לא הגיע עוד המועד למתן השרות המובטח.

בנסיבות אלה, יש בדרישת התובעת לאכיפת ההסכם משום חוסר תום לב.

42. מעבר לכך, אכיפת החוזה בנסיבות אלה היא גם בלתי צודקת (סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א-1970) וגם מטעם זה, אין מקום להעתר לדרישת התובעת.

43. התוצאה היא שאני דוחה את התביעה.

התובעת תישא בהוצאות הנתבע בסכום של 3,000 ₪ ומע"מ.

ניתנה היום כ"ו בסיון, תשס"ד (15 ביוני 2004) בהעדר הצדדים.

הדסה אסיף, שופטת

צ. חומרי