בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

 

עובדות המקרה:

 

התובע, מר דובי פינגר, הינו אמן מבצע, שחקן, שהשתתף בסרטון פרסומת לנתבעת 2 ("אוטו סנטר" בע"מ) בהפקת הנתבעת 1 ("תאוצה" פרסום ויחסי ציבור בע"מ), העוסקת בהפקת סרטי פרסומת. הסכם העבודה בין הנתבעת 1 לתובע צורף לכתב התביעה (להלן - הסכם העבודה). למעשה, על אף שההסכם מתייחס לעבודתו של התובע עבור הנתבעת 1, התובע איננו צד להסכם. ההסכם נחתם ביום 19.5.03 בין הנתבעת 1 לבין "סוכנות השחקנים של עובד מחפוד" ששכרה את שירותי התובע. היות שהנתבעות לא התייחסו לעובדה שהתובע כלל אינו צד להסכם ולא העלו כל טענה בענין זה, אצא מנקודת הנחה שמוסכם על כל הצדדים שהתובע דנן הוא התובע הנכון, לפי ההסכם, ואם אגיע למסקנה שהיה על הנתבעות לשלם למאן דהוא סכום נוסף על פי ההסכם, התובע זכאי לסכום זה. אציין עוד, שמנספח ג לכתב התביעה - מכתב שח"ם מיום 23.9.03 - אני למדה ש"סוכנות השחקנים של עובד מחפוד" מודעת לסכסוך דנן (סעיף 4 למכתב) ולכן אניח שמחד גיסא, היא אינה מעונינת להיות צד להליך, אך מאידך גיסא מקובל עליה שהתובע ינהל אותו.

 

העבודה בוצעה כמתוכנן, אלא שבשלב מסוים הסתבר לתובע, שהנתבעת 2 מפרסמת את המודעות שהוא מופיע בהן באתר האינטרנט התדמיתי שלה. התובע פנה לנתבעת 1 ודרש תשלום נוסף בגין שימוש זה בתמונותיו, אך פניו הושבו ריקם. או אז פנתה הנתבעת 1 לנתבעת 2 ודרשה ממנה להסיר את התמונות של התובע מאתר האינטרנט שלה, והנתבעת 2 עשתה כן.

 

 

טענות הצדדים:

 

התובע טוען שהעבודה שהוסכם עליה מפורטת בבירור בהסכם: צילום עבור פרסומת לנתבעת 2, באמצעות הנתבעת 1, עבור ערוץ 2 + ערוץ 10 + עתונות ארצית, וזאת לעונה אחת (6 חודשים) בלבד. לטענתו, שימוש בתמונותיו באתר האינטרנט של הנתבעת 2 מהווה שימוש נוסף, במדיה נוספת, ועל כך מגיע לו תשלום נוסף. לטענתו, השימוש הנוסף נעשה במשך מספר שבועות - עלה בידו להוכיח פרסום באינטרנט לפחות במשך כשישה שבועות (מקבץ ת/3). לטענתו, איש לא פנה אליו לבקש רשותו או אישורו, כנדרש. התובע טוען, כי בגין שימוש נוסף זה מגיע לו תשלום השווה ל-800$, שזוהי מחצית התשלום ששולם לו עבור העבודה המקורית, שכן - לדבריו - זהו התשלום המקובל בענף עבור שימוש נוסף. לתמיכה בטענה זו הביא מכתב מאיגוד שחקני המסך (שח"ם), שצורף לכתב התביעה, בו נאמר כי

"הנוהג המקובל בענף הפרסום לאמן מבצע, בגין שימוש בחומר המצולם במדיה נוספת, הינו 50% ממחיר הקמפיין המקורי [דהיינו 50% מהמחיר שנקבע בהזמנת העבודה המקורית], בתוספת מע"מ.

 

המחיר הנ"ל מהווה מחיר מקובל ונהוג, אשר מאפיין את ההסכמים בין חברות הפרסום לאמנים המבצעים".

 

בנוסף, הגיש התובע מקבץ דוגמאות להסכמים בין משרדי פרסום אחרים לבין שחקנים אחרים (ת/1), בהם מפורטים אחוזי התשלום לפרסום החומר המקורי שצולם, במדיה נוספת.

 

הנתבעת 1 טענה בכתב הגנתה ובשני הדיונים שהיו בתיק (האחד בפני כבוד השופטת פלינר והאחד בפני) את הטענות הבאות:

1.    האינטרנט אינו מדיה נוספת, אלא רשת מחשבים, ולפיכך לא מגיע כל תשלום נוסף בגין פרסום כזה;

2.    דין אתר הבית של חברה כדין אולם תצוגה נוסף וגם בגין המודעות הנתלות באולם התצוגה לא נהוג לגבות תשלום נוסף;

3.    הנתבעת 1 לא ידעה כלל שהנתבעת 2 עשתה שימוש נוסף בחומר. הנתבעת 2 סרקה אל תוך אתר האינטרנט שלה את המודעות שהתפרסמו בעיתון. לנתבעת 1 לא היתה ידיעה על כך ואין לה כל שליטה על שימוש כזה.

4.    הדרישה לתוספת בשיעור 50% מהתשלום המקורי היא מופרזת ושיעור זה מתייחס לתשלום עבור עונה נוספת.

 

הנתבעת 2 טענה בראש וראשונה, שדין התביעה נגדה להדחות מחוסר יריבות בינה לבין התובע, שכן הסכם העבודה שבבסיס התביעה הוא הסכם בין הנתבעת 1 לתובע, והנתבעת 2 כלל אינה צד לו. הנתבעת 2 לא היתה מעורבת בתהליך ההתקשרות בין הנתבעת 1 לתובע ולא ידעה דבר על פרטי אותה התקשרות, עד לקבלת התביעה דנן. עוד טוענת הנתבעת 2, שלא ידעה כלל שאסור לה לעשות שימוש בחומר בצורה שבו עשתה בו שימוש. ברגע שהנתבעת 1 פנתה אליה בנושא, כעבור שבועות ספורים מתחילת הצגת התמונות באתר, בדרישה להסירן - הן אכן הוסרו מיידית. הנתבעת 2 טוענת כי מרגע שהנתבעת 1 לא יידעה אותה לגבי המגבלות על שימוש בחומר, אין לה כל אחריות אם במעשיה הופר תנאי שלא ידעה על קיומו. הנתבעת 2 צירפה כנספח א לכתב הגנתה את ההסכם שנכרת בינה לבין הנתבעת 1, ובהסכם זה אין כל איזכור למגבלה על שימוש בחומרים. לטענתה, היה על הנתבעת 1 ליידע אותה בדבר השלכות אפשריות של הצגת המודעות בהן מופיע התובע, באתר האינטרנט שלה, ומרגע שלא עמדה בחובתה זו - אין לחייב את הנתבעת 2 לשאת בכל תשלום כלפי התובע. הנתבעת 2 מטעימה גם את העובדה שהמודעות פורסמו באתר הבית שלה, המיועד ללקוחותיה, ולא באתר שיווקי או פרסומי, וממילא - המודעות התפרסמו באינטרנט באותה תקופה בה פורסמו גם בעתון.

 

 

דיון והכרעה:

 

הסעיפים הרלוונטיים להסכם העבודה לצורך עניננו הינם כדלקמן:

 

 סעיף "מטרת העבודה" בו נרשם:

"צילום עבור פרסומת לחברת "אוטו סנטר" באמצעות פרסום תאוצה עבור ערוץ 2 + 10 + עתונות ארצית לעונה אחת בלבד - 6 חודשים בלבד"

 

בסעיף "מדיום הפרסום" נאמר:

"1. ערוץ 2      2. ערוץ 10       3. עתונות ארצית".

 

לענין מחיר העבודה סוכם על 1600$ בתוספת 20% עמלת לקוח (הלקוח הינו הנתבעת 1), לא כולל מע"מ.

 

בנוסף נרשם בהסכם:

" *   המחיר הנ"ל הינו עבור פרסום  בערוץ 2 + 10 + עתונות ארצית בלבד.  עבור כל מדיה נוספת יתקיים משא ומתן נפרד, אשר עליו יסוכם סכום ללא כל קשר לגובה הסכום הנ"ל.

 

 *     בכל מקרה משרד הפרסום אחראי על החומר שצולם ...ובכלל כל מדיה אפשרית, גם במידה שהלקוח עזב או יעזוב בעתיד את משרד הפרסום.

 

 *     כל יום צילום נוסף ו/או מדיות נוספות, ו/או עונות נוספות.... הקשורות בכל דרך  בשחקן הנ"ל יסגר מול סוכנות השחקנים של עובד מחפוז ובאישורה בלבד".

 

בתנאי ההזמנה נרשם:

"2.  הזכויות לכל שימוש נוסף ו/או אחר בצילום השחקן הוא של הסוכנות. לפיכך כל שימוש נוסף ו/או אחר כאמור מותנה באישור בכתב והסכמה מראש, כנגד תשלום אשר יקבע בין הצדדים".

 

בנוסף, רלוונטי לעניננו הסכם ההתקשרות בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, בו, אכן, לא מצאתי דבר על מגבלות לגבי השימוש בחומר הפירסומי. להיפך, בנספח לאותו הסכם נאמר בסעיף 5:

"כל החומרים הגרפיים, צילומים, צילומי ביניים וחומרי גלם שונים הינם בבעלות אוטו סנטר ויוחזרו ללקוח על פי דרישה".

 

 

לאחר עיון בכל החומר בתיק ושמיעת הצדדים, אני מגיעה למסקנות העובדתיות הבאות:

 

1.    בהסכם העבודה יש התייחסות של הצדדים לפרסום במדיה נוספת ונקבע שעבור כל מדיה נוספת יתקיים משא ומתן בנפרד. משא ומתן כזה לא התקיים.

2.    הנתבעת 2 עשתה שימוש במודעות בהן מופיעה תמונתו של התובע באתר האינטרנט התדמיתי שלה (אתר הבית). השימוש נעשה במשך מספר שבועות. לא נעשה שימוש אחר באינטרנט בתמונות התובע - לא בפורטלים, לא כ"באנר" (Banner) ולא ב"פופ-אפס" (Pop-Ups).

3.    הנתבעת 1 לא הזהירה את הנתבעת 2 שיש מגבלה על השימוש בחומר הפרסומי שהנתבעת 1 הפיקה עבורה. ההיפך הוא הנכון - הובהר בנספח להסכם שחומר זה הוא בבעלותה של הנתבעת 2, ומכאן שהיתה רשאית להניח, שמותר לה לעשות בו שימוש סביר ומקובל.

4.    כאשר פנה התובע לנתבעת 1 בענין הפרסום באינטרנט, פנתה הנתבעת 1 לנתבעת 2 בדרישה להפסיק את השימוש והנתבעת 2 עשתה כן.

 

לטעמי, אין ספק שאינטרנט הינו מדיה. לא זו אף זו - מדובר במדיה משמעותית במיוחד, נגישה במיוחד ופופולרית ביותר. נראה לי שכל טענה אחרת, בעיקר מצד מי שעושה שימוש במדיה זו לצרכים שונים, הינה בגדר היתממות. אלמלא סברה הנתבעת 2 שכך הדבר, לא היתה טורחת להקים אתר תדמיתי באינטרנט. אלמלא סברה שיש טעם בהכנסת המודעות לאתר הבית, ואלמלא סברה שיש בכך ערך מוסף לקמפיין שניהלה - לא היתה טורחת לעשות כן. אלמלא סברה הנתבעת 1 שהשימוש שעושה הנתבעת 2 בחומר נופל לגדר שימוש נוסף, לא היתה פונה אליה בעקבות פנייתו של התובע ודורשת ממנה להסיר את המודעות בהן מופיע התובע מאתר האינטרנט.

 

בענין זה, דעתי מתחזקת גם לנוכח מספר פסקי דין שניתנו על ידי בתי משפט השלום בנושא פרסום באינטרנט: בת"א 012752/01 ד"ר אופיר מרקו נ' הולינגר רונית, נדרש כבוד השופט לבנוני לשאלה אם פרסום באינטרנט הוא פרסום וכך קבע:

"... מקובל עלי כי עסקינן במדיום אלקטרוני ייחודי ואולם ברי כי הוא בבחינת זירת פרסום לכל דבר ולכל עניין."

 

בק"פ (שלום תל אביב) 145/00 שאול ויסמן נ' חגי גולן ואח' דנה כבוד השופטת רייך-שפירא, בין השאר, בשתי טענות: א. אתר אינטרנט איננו אמצעי תקשורת (כהגדרתו בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965); ב. לענין האחריות של העורך - אין מקום לאבחנה בין פרסום בעתון לפרסום באתר האינטרנט, באשר מדובר באותה כתבה שהתפרסמה בשני ערוצי התקשורת של העיתון: הראשון - העתון המודפס והשני - באתר האינטרנט. השופטת קבעה באותו ענין כי:

"אין להתעלם מעובדת היות האינטרנט אמצעי תקשורת המופץ ברבים ומגיע לקהל הרחב...

 

לאור קביעתי שהפרסום באינטרנט איננו אלא דרך הפצה נוספת לפרסומו של העתון, מתחייבת המסקנה שאם הנאשם 1 אחראי לפרסום, מידת אחריותו לפרסום באינטרנט זהה למידת אחריותו לפרסום בכל דרך אחרת".

 

לכאורה, רואה השופטת רייך-שפירא את הפרסום באינטרנט כחזרה בלבד על הפרסום בעתון, אך יש לראות את היקשרה של הקביעה: הדיון הינו בשאלה אם לעורך אחריות לתוכנה של כתבה שפורסמה באתר האינטרנט של העתון, בדומה לאחריותו לכתבה שהתפרסמה בעתון המודפס.

 

בנוסף, אצטט מדבריה של כבוד השופטת אגי, בבית משפט השלום בתל-אביב, בת"א 33122/00 נגה יתומי רביב נ' מ"י, שהוגש לי על ידי התובע. באותו ענין נדונה תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים ונשאלה השאלה אם פרסום בעתון כתוב ופרסום אותה יצירה באינטרנט, הם שתי הפרות או הפרה אחת. השופטת קבעה כלהלן:

"אין לראות את פרסום השיר ברבעון והפרסום באינטרנט בגדר הפרה אחת. השינוי במדיום הפרסום יוצר קהל יעד אחר לכל הפרה."

 

לאור כל האמור, אני מחליטה שאכן, פרסום המודעה בה מופיע התובע, באתר האינטרנט של הנתבעת 2 הינו בגדר פרסום נוסף, במדיה נוספת.

 

עתה נשאלת השאלה מה הפיצוי המגיע לתובע בגין פרסום נוסף זה ועל מי החובה לשלמו.

 

מקובלת עלי עמדת הנתבעת 1 כי יש להבחין בין סוגים שונים של פרסום באינטרנט: לא הרי פרסום באתר הבית של חברה, שה"מבקרים" בו הם בדרך כלל קהל לקוחותיה או אנשים שמעונינם לשקול אפשרות להמנות על קהל לקוחותיה, כפרסום בדרך שחושפת "עוברי אורח" ברשת, למודעות.

 

בענין זה, מקובל עלי שפרסום באתר הבית של החברה דומה יותר לפרסום באולם התצוגה של החברה, בו מבקרים אנשים שכבר נכנסו למעגל המצומצם יותר של "מתענינים". שימוש בפרסום בתוך אולם התצוגה או בתוך אתר החברה באינטרנט דומים יותר ל"שימוש פרטי"[1]. הפרסום שם מיועד עבור קהל שתשומת ליבו כבר ממוקדת בחברה או במוצר, ומטרת הפרסום היא העצמה של משהו קיים.

 

פרסום בעתון או בטלויזיה הוא שימוש המיועד למשוך אנשים, שאינם נמנים על הקהל שממילא כבר מתענין בחברה או במוצר, ומטרתו למשוך אנשים "חדשים". ניתן לראות בו יותר משום "שימוש מסחרי". לפרסום מהסוג הזה ניתן להשוות את השימוש ב"פופ-אפס" באינטרנט, הנגלים לעיני אנשים שכלל לא הזמינו את המידע, או לפרסום בפורטלים, אליהם נכנסים אנשים במטרה להגיע למידע אחר בכלל. בענין זה, אכן נכון יותר להשוות, לדעתי, את הפרסום בפורטלים למודעות בעתון. שניהם נצרכים על ידי אנשים בשל מטרות אחרות, ואגב חיפוש אחר אותן מטרות (חדשות, מידע אחר), הם נחשפים למידע שהמפרסם מעונין להביא בפניהם. כך גם דומים יותר "פופ-אפס" ו"באנרים" לפרסום בטלויזיה: בעודך צופה בתכנית כלשהיא, הפרסומות נכנסות לשידור בלא כל הזמנה מצד הצופה.

 

אמנם, אני סבורה שההשוואה בין אתר הבית של הנתבעת 2 באינטרנט, לאולם תצוגה של הנתבעת, היא במקומה, אך אל לנו לשכוח שמדובר באולם תצוגה זמין במיוחד, נוח ונגיש במיוחד, שאין ספק שמספר המבקרים בו רב לאין ערוך ממספר המבקרים באולם התצוגה הפיזי של הנתבעת 2, באשר ניתן להגיע אליו בכל שעה, מתוך הכסא הנוח שמול המחשב. כך גם סברו, מן הסתם, הנתבעות עצמן, שאם לא כן לא היו טורחות להקים אתר באינטרנט ולא היו טורחות להוסיף את המודעות לחומר הפרסומי באותו אתר.

 

היות שהצדדים השאירו למשא ומתן עתידי את שאלת התשלום בגין פרסום נוסף, ומו"מ כזה לא נערך, הרי שפרט זה חסר בהסכם העבודה. בבואי להעריך את הפיצוי המגיע לתובע בגין אותו פרסום נוסף, באתר הבית של הנתבעת 2, עלי להזקק לנוהג הקיים בין הצדדים ובאין נוהג כזה (וכנראה שבמקרה זה, אין נוהג כזה) - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג (סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). כאן אני נעזרת באסופה ת/1 אותה הגיש לי התובע. מתוך אסופה זו ברור, שלגבי כל סוג של "מדיה נוספת", נהוג תשלום בשיעור שונה. אנסה לפיכך לראות לאיזה מדיה נוספת דומה המקרה דנן יותר מכל.

 

דווקא באסופה זו, מצאתי בהסכם שבין גיתם/BBDO לבין "סוכנות השחקנים של עובד מחפוד", בהתייחס לעבודה של השחקנית ענת הראל, את ההתייחסות היחידה לפרסום באתר הבית של המפרסם (באותו מקרה - אֹסם). שם נקבע, שפרסום כזה הינו ללא תשלום נוסף. אמנם, בת/1 התייחסויות רבות לפרסום באינטרנט, ובכולן כתוב שעבור פרסום כזה יקבל השחקן 50% מהסכום המקורי ששולם, אך למיטב הבנתי מדובר בפרסום מהסוג הדומה יותר לפרסום בטלויזיה ובעתון, מאשר לפרסום באולם תצוגה. תמיכה נוספת לעמדתי אני מוצאת בכך שאכן, לא נדרש גם במקרה שבפני, תשלום נוסף מהנתבעת בגין תליית המודעות באולם התצוגה שלה.

 

בנסותי לראות לאיזה מהתעריפים בת/1 מתאימה הסיטואציה שבפנינו, התבררה התמונה (הכמעט ברורה מאליה) הבאה: ככל שאמצעי הפרסום מגיע לקהל רחב יותר, ככל שאותו קהל הוא מגוון יותר וככל שמדובר בקהל שאינו "ממוין" כבר - כך עולה התעריף שיש לשלמו. בהתאם, פרסום בשלטי חוצות הוא היקר ביותר (100%-150% מהתשלום המקורי). אחריו - פרסום על גבי אוטובוסים. פרסום בעתונות הארצית והקרנה בטלויזיה, בקולנוע ובקניונים - הבאים במדרג היוקר. כך גם הקרנה במדיום שמכוון לקהל יעד רלוונטי למוצר (ערוץ MTV, כאשר מדובר במוצר לצעירים, למשל). בהמשך - פרסום בנקודות מכירה, פרסום בקלטות ילדים, פרסום באינטרנט, פרסום במקומונים ודיוור ישיר (50% בממוצע). לאחר מכן - פניה לקהל מצומצם יחסית, שהגיע לכנס או יריד (25%) ולבסוף: יחסי ציבור (ללא הגעה לאירועים) הינם ללא תשלום נוסף. מכל אלה אני מגיעה למסקנה, כי המקרה שבפנינו קרוב יותר (שלא לומר זהה) ל"פרסום באתר הבית", המוזכר בהסכם של גיתם/BBDO, מאשר ל"פרסום באינטרנט", המוזכר באותו הסכם ובהסכמים האחרים שצורפו.

 

עם זאת, עינינו הרואות (לפי ת/1 המשקף הסכמות בנושא זה בין חברת הפרסום לסוכנות השחקנים), שגם בסיטואציה בה ברור למפרסם שהוא רשאי לבצע את הפרסום הנוסף ללא תשלום נוסף, יש צורך לקבל התייחסות ואישור מראש של התובע ו/או של סוכנות השחקנים. לא כל שכן כאשר, כמו במקרה דנן, נקבע בהסכם בין הצדדים שיש חובה לקבל אישור מראש לכל פרסום נוסף.

יתכן שגם בעניננו, היתה סוכנות השחקנים מסכימה שפרסום המודעות באתר הבית של הנתבעת 2 לא יהיה כרוך בתשלום נוסף, אך משהנתבעות לא נתנו לתובע ו/או לסוכנות השחקנים הזדמנות להביע עמדתם, אניח לטובתם שהיו דורשים תשלום נוסף. זאת - בשעור לא גבוה, המתאים למדרג שבו מצוי, לפי מסקנתי הנ"ל, הפרסום בו עסקינן. אני מעמידה את שעור התשלום הנוסף על 10% מהתשלום המקורי, היינו 160$ + מע"מ.

 

על מי לשאת בתשלום הפיצוי האמור?

מחד גיסא, השתכנעתי שהנתבעת 1 לא העמידה את הנתבעת 2 על כך שיש מגבלות כלשהן על השימוש בחומר הפירסומי שהכינה הנתבעת 1 עבור הנתבעת 2. בכך הכשילה את הנתבעת 2 ואני מוצאת אותה אחראית לכך שהפרסום נעשה בהפרה של הסכם העבודה.

 

מאידך גיסא, מי שנהנתה מפירות הפרסום (בהנחה שהיו כאלה) היא הנתבעת 2, ובתור מי שזכתה בטובת ההנאה, אני מוצאת שמן הצדק להטיל עליה חלק מהחבות בתשלום.

 

לפיכך, אני מחלקת את החובה לפצות את התובע חצי בחצי, בין שתי הנתבעות.

 

סיכום:

סיכומו של דבר, אני מחייבת את הנתבעות 1 ו-2 לשלם לתובע, חצי בחצי, 720 ₪ + מע"מ, כשסכום זה צמוד למדד ונושא ריבית כחוק מיום 25.6.03 (היום הראשון שהוכח בפני כי היה פרסום באינטרנט) ועד התשלום המלא בפועל. כן אני מחייבת את הנתבעות לשלם לתובע, חצי בחצי, הוצאות משפט בסך כולל של 350 ₪ כשסכום זה צמוד למדד ונושא ריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

 

ניתן בהעדר הצדדים.

 

פסק הדין ישלח לצדדים בדואר.

 

רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 15 יום.

 

ניתן היום י"ד באב, תשס"ד (1 באוגוסט 2004) בהעדר הצדדים.

                                                                              

 

_____________________

מיכל ברק-נבו, שופטת