בתי המשפט

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

הכרעת דין

החלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק.

הרקע העובדתי

1.         נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירת פרסום לשון הרע על פי סעיף 6 לחוק אסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: החוק).

2.         על פי הנטען בכתב האישום- בתאריך 1.10.1999 פרסם הנאשם באמצעות האינטרנט מודעה בשמו של רפאל אסד (להלן: המתלונן) עם מספר הפלאפון שלו בלי ידיעתו באופן שעלול להשפיל את המתלונן להפכו לבוז או ללעג או מטרה לשנאה.

3.         התביעה הציגה באמצעות המתלונן (אם כי היה מקום לפרט את תוכן המודעות בכתב האישום) שני תדפיסים של לוח המודעות באתר  PEEP. במודעה הראשונה שנחזית להיות מיום 1.10.99, שעה 12:39, המופיעה בלוח הנקרא "GAY BOARD" נכתב:

"גבר שמחפש מפגש שובב עם גברים !!!מחפש אותך היודע להעניק ולפנק, אני ביישן (או)הב משחקים ואם אתה".

והמודעה השניה, אף בוטה יותר, שנחזית להיות מאותו היום, שעה 12:40, והמופיעה בלוח הנקרא "BISEXUAL BOARD",  נוסחה כדלקמן,

 "אני מחפש זיון חזק וכואב בתחת אז קדימה צרו קשר אני חם".

4.         כפי שצוין לעיל, בשתי המודעות מופיעים פרטים אישיים של המתלונן: שם פרטי ושם משפחה, מספר הטלפון הסלולרי וגיל.

5.         לטענת המתלונן, לאחר פרסום המודעות הוא קיבל שיחות טלפון רבות מגורמים אנונימיים הכוללות קללות, הצעות מגונות ואף איומים "לחסל אותו". מאחד המתקשרים נודע למתלונן שהמודעות פורסמו באתר סקס PEEP . המתלונן נכנס לאתר, מצא את שתי המודעות המוצגות והדפיסן באמצעות המדפסת המחוברת למחשב שלו (מוצג ת/1) .המתלונן לא הצליח להורידן מלוח המודעות של האתר  (עמ' 3 – 4 לפרוטוקול).

6.         המתלונן טוען שהנאשם הוא הוא  המפרסם של אותן המודעות משום ש"אין לו סכסוך עם אף אחד" מלבד הנאשם שעמו היה מסוכסך על רקע של שלושה דיסקים לסוני פלייסטישן אשר המתלונן ביקש מהנאשם למכור (עמ' 17 לפרוטוקול).

7.         המתלונן קיים לדבריו שתי שיחות טלפון עם הנאשם. בפעם הראשונה הוא התקשר מספר ימים לאחר פרסום ודרש מהנאשם להוריד את המודעות מיידית. הנאשם צחק ואף אמר ש"יש מודעות הרבה יותר חמות". השיחה השניה התקיימה כעבור מספר שבועות כאשר דרש המתלונן בתקיפות מהנאשם להוריד את המודעות ואף איים בפניה להורי הנאשם ולמשטרה (עמ' 3 – 4 לפרוטוקול).

8.         הנאשם אומנם מודה בכך שפרסם מודעות באינטרנט ואף באתרי סקס בשמו של הנאשם, אך טוען שפרסם מודעות בדבר מכירת מכשירי פענוח לסרטי הום סינמה ולא מודעות סקס, וכל זאת ללא כוונה לפגוע בנאשם אלא ש"הכל היה בצחוקים" בתור "עקיצה" כדי לגרום למתלונן ליצור עמו קשר ולהתחשבן על מה שלטענת הנאשם, המתלונן  חייב לו בגין עסקת מכשירים אלקטרוניים כושלת (עמ' 38 – 39 לפרוטוקול).

9.         ב 24.10.99 השאיר הנאשם בתא הקולי של המתלונן הודעה ובה סיסמא להורדת מודעות- "MOON WALKER”. באותו ערב הם קיימו שיחה נוספת כאשר במהלכה שניהם נכנסו לאתר PEEP וניסו להוריד את המודעות, ללא הצלחה. הנאשם שלח בקשה לדואר האלקטרוני של בעלי האתר להורדת המודעות בשמו של המתלונן בידיעתו ולבקשתו. התקבלה תשובה ממנהל האתר עם הבטחתו להוריד את המודעות לאלתר (מוצג נ/1).

10.        בעקבות האירועים המפורטים לעיל הוגשה תלונה למשטרה.

עבירת פרסום לשון הרע

11.        סעיף 6 לחוק קובע:

"המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע, לשני בני אדם או יותר זולת הנפגע, דינו- מאסר שנה אחת".

העבירה הקבועה בסעיף 6 לחוק כוללת שלושה יסודות. יסוד "לשון הרע" שבעבירה הפלילית זהה לזה שנדרש בעוולה האזרחית . סעיף 1 לחוק קובע:

”1.                                לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול-

(1)  להשפיל אדם בעיני הבריות או לעשותו מטרה לשנאה, לבוז  

       או ללעג מצדם;

(2)  לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים 

       לו;

(3)  לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה

       אחרת, בעסקו, במשלוח ידו או במקצועו;

(4)  לבזות אדם בשל מוצאו או דתו".

יסוד ה"פרסום" שונה מהעוולה האזרחית בכך שנדרש פרסום לשני בני אדם לפחות זולת הנפגע. סעיף 2 לחוק מגדיר פרסום מהו כדלקמן:

"פרסום מהו

(א) פרסום, לענין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר.

(ב)                 רואים כפרסום לשון הרע, בלי למעט מדרכי פרסום אחרות -

(1)                 אם היתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לאותו אדם או לאדם אחר זולת הנפגע ;

(2)                 אם היתה בכתב והכתב עשוי היה, לפי הנסיבות, להגיע לאדם זולת הנפגע.

היסוד השלישי הוא זה שמבדיל מהותית בין לשון הרע המקימה עוולה אזרחית ולשון הרע המהווה עבירה פלילית. היסוד דורש מחשבה פלילית מיוחדת המתבטאת בדרישה שפרסום לשון הרע ייעשה "בכוונה לפגוע". הכלל הוא, שלכל עבירה פלילית יתלווה יסוד נפשי של "מחשבה פלילית", המתבטא ביחס הכרתי כלפי היסוד העובדתי שבעבירה. אולם, לצד הדרישה למחשבה פלילית הוסיף המחוקק מרכיב המתייחס למניעים ולרצונות שהתלוו לביצוע העבירה.

פרופ' פלר מסווג את העבירה כהתנהגותית. עמדתו זו אומצה על ידי בית המשפט העליון .

בע"פ 506/89 נעים נ' רוזן, פ"ד מה(1) 133, קבע כב' השופט גולדברג (בפיסקה 9) כי:

" העבירה של לשון הרע אינה עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. מן היסוד העובדתי די באקט ההתנהגותי, דהיינו בפרסום, ובנסיבה שהפרסום עלול לפגוע" (ההדגשה במקור) .

אם כך, הרי שיסוד ה"כוונה לפגוע" אינו מהווה יסוד חפצי של "כוונה" אשר קיים רק בעבירות תוצאתיות. כב' השופט ברק, כתוארו אז, קבע בע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(3) 205, כי:

" הביטוי "בכוונה לפגוע" משתרע על הרצון או המטרה או המניע לפגוע באחר, תוך שלילת פגיעה שאינה רצונית, אך המסתברת במידת ודאות רבה" (פיסקה 6).

על פי הלכת בורוכוב לא תחול הלכת הצפיות לגבי יסוד ה"כוונה לפגוע" שבעבירת פרסום לשון הרע.

על התביעה להוכיח, בהתאם לכל הדרישות של הליך פלילי, את קיומם של כל יסודות העבירה, כולל יסוד נפשי מיוחד של כוונה סובייקטיבית לפגוע.

            ראו גם את דברי כב' השופטת ביניש בע"פ 8735/96 ביטון נ' קופ, פ"ד נב(1) 19 (פיסקה 5), שלפיהם אין להסתפק בכך שהוכח כי הנאשם צפה את הפגיעה בהסתברות גבוהה של קירבה לוודאות.

מן הכלל אל הפרט

12.        לעניין יסוד ה"פרסום"- סבורני, שפרסום ברשת אינטרנט מהווה פרסום "בכל אמצעי אחר" על פי סעיף 2 (א) לחוק. אינני רואה הבדל מהותי בין פרסום המודעה בלוח מודעות  בעיתון ובין פרסום בלוח מודעות  באתר אינטרנט. יתרה מכך, ניתן ביתר קלות לבדוק כמה אנשים נכנסו לאתר האינטרנט הספציפי מאשר לבדוק כמה אנשים קנו עיתון.

            פרסום שתי המודעות – הוכח; בהחלטת ביניים מיום 21.11.01 קיבלתי את התדפיס כראיה; אני מאמין למתלונן כי ראה את המודעות וכי מספר אנשים התקשרו אליו בעקבותיהן; יתרה מכך -  המתלונן והנאשם יחדיו ראו את המודעות נשוא הדיון כאשר נכנסו בו זמנית לרשת על מנת להורידן  (הנאשם עצמו מאשר זאת).

לאור האמור לעיל, הגעתי למסקנה שהיסוד מתקיים.

13.        כאמור , סעיף 1 לחוק קובע, כי "לשון הרע" היא כל דבר העלול לפגוע, להשפיל או לבזות את הנפגע. הפסיקה אימצה מבחן אובייקטיבי וקבעה , כי פרסום ייחשב כ"לשון הרע" במידה ויתפרש ככזה על ידי האדם הסביר ( ע"א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד לא(2) 281).

אין ספק שבמודעות, כפי שפרסמו, ובמיוחד בזו השניה, יש תוכן פוגע ומבזה גם בעיניי האדם הסביר המייצג את כלל האוכלוסייה וגם בעיניי האוכלוסייה המצומצמת, בעלת העדפות מגוונות.

אין דרישה בחוק לפגיעה בפועל, לכן די בכך שהפרסום אכן הגיע, למספר אנשים, ושעלול היה לפגוע במתלונן.

14.        האם עמדה התביעה בנטל ההוכחה לגבי זהותו של המפרסם? סבורני ,שהתשובה הינה שלילית. להבדיל ממאזן ההסתברויות אשר נדרש במשפט האזרחי, במשפט הפלילי על התביעה להוכיח את אשמתו של הנאשם "למעלה מספק סביר". התביעה היא הנושאת בעול הוכחת האשמה, ואין היא יוצאת ידי חובתה זו, אלא אם כן יש בחומר הראיות כדי להוכיח את כל יסודות העבירה נושא האישום, במידה הנדרשת.

המידה זו, של "למעלה מספק סביר" , משמעה, כי על התביעה להוכיח את האשמה במידה המגיעה לכלל אפשרות הקרובה "עד מאוד" לאמת או לוודאות.

בהקשר זה נפסק כי:

"ספק שנותר בלבו של שופט בדבר אשמתו של נאשם פועל תמיד לטובתו. הפסק הינו פונקציה של הערכת מכלול הראיות ושל בחינה, אם הוכיחה התביעה את האשמה מעבר לספק סביר...לעניין זה אין כללים מדריכים מוגדרים... מאשר השימוש בשכל הישר."

(ע"פ 409/89 מ"י נ' רוימי, פ"ד מד(3) 469,465)

ובפסיקה דומה:

"על בית-המשפט לשקול את מארג הראיות המצביע לכיוון קיומה של העובדה המפלילה, לעומת הסבריו של הנאשם והסברים היפותטים סבירים אחרים. אם ממכלול הראיות האפשרות להסיק קיום עובדה שאין בה אשמה של הנאשם היא אפשרות דמיונית, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומה של העובדה שיש בה אשמת הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה בוודאות הדרושה במשפט הפלילי.

(ע"פ 3974/92 מוריס אזולאי נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(2), 565 ,עמ' 570-571.)

מה הן הראיות לעניין הפרסום ע"י הנאשם בתיק הנוכחי?

בעצם, כל מה שקושר את הנאשם לפרסום זו היא מסקנתו של המתלונן שגם היא הושגה דרך אלימינציה, כאשר נטען שאין לו סכסוך עם אף אדם מלבד הנאשם.

נטען, שבידי הנאשם הייתה הסיסמא שבעזרתה ניתן היה להוריד את המודעות, אך העובדה אינה מוסיפה דבר, לאחר שנודע לבית המשפט מעדותו של מנהל האתר שאין משתמשים בסיסמאות באתרו (עמ' 43 לפרוטוקול).

מודע אני היטב  לקושי הטמון בכל הקשור לעבירות המחשב. לעניין זה ראו את פסק- הדין בעניין "האנלייזר" ע"פ 71227/01 מ"י נ' טננבאום, תק-מח 2002(2), 1540, 1542:

"... אחד המאפיינים הבולטים של עבירות המחשב הוא היכולת לטשטש בקלות יחסית את העקבות, באופן שהעבריין כמעט אינו חושף עצמו לסכנה והסיכויים לעלות על עקבותיו שואפים במקרים רבים לאפס".

אך דומני, שבעניין דנן המשטרה לא עשתה די כדי לאסוף ראיות להוכחת ביצוע העבירה על ידי הנאשם- המחשב האישי שלו לא הוחרם, הדיסק הקשיח לא נבדק, לא נעשה שום ניסיון לבדוק מתי ובאלו אתרים הנאשם גלש ביום  פרסום המודעות; לא נעשתה כל פניה לאתר עצמו, לנסות ולברר שם מהיכן נשלחו המודעות.

הנאשם מכחיש לאורך כל ההליך את דבר הפרסום על ידו של המודעות הספציפיות נשוא כתב האישום.

אמנם, התנהגותו מעלה חשד די כבד; הוא לועג בטלפון למתלונן; מאוחר יותר הוא אף מנסה לעזור לו מול מנהל האתר לשם הורדת המודעות. אין תימה שהמתלונן מקבל את הרושם הברור ששניהם מתכוונים לאותן מודעות ממש.

עם זאת, כאמור, כבר במשטרה הכחיש הנאשם, בשתי הודעותיו, ששלח מודעות ספציפיות אלו (ת/3); בעימות מיום 13.2.00 חזר וטען בפניי המתלונן כי כל התייחסותו היתה למודעות קודמות, לא לאלה, וגם את הקודמות שלח "בקטע של הלצה ובקטע של להחזיר לך, ולא לפגוע" (ת/2).

לאור האמור לעיל, סבורני שהתביעה לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש.

15.        לעניין היסוד הנפשי ,אינני רואה לנכון להעמיק בבדיקתו לאור העובדה שהיסוד העובדתי לא הוכח למעלה מספק סביר. עם זאת, נוטה אני לקבל את עמדתו של פרופ' פלר כי ליסוד הנפשי יש קיום עצמאי ונפרד מיסודותיה העובדתיים של העבירה והפגיעה לא חייבת להיות דווקא בשמו הטוב של האדם.

לדעתו, יש לפרש את המונח בכוונה לפגוע כ"מתוך מניע לפגוע", אין זה משנה מה ביקש הנאשם להשיג ,אלא מה היו מניעיו. כדי להגיע לרמה של איסור פלילי, על הלשון הרע להיות מפורסם ממניעים אנטי חברתיים, הניזונים מרשעות, שנאה, נקם, קנאה ורגשות טפלים דומים ( פלר, "לשון הרע-עבירה ומשמעות הדרישה "בכוונה לפגוע"- מחשבה שניה (ע"פ 506/89), משפטים כג 515, 516).

סבורני, שבנסיבות העניין, כאשר המתלונן עצמו דוחה בתוקף את הנחת הקיום של סכסוך עסקי בין השניים ודבק בגרסתו בדבר הסכסוך המתמקד בשלושה דיסקים, קשה מאוד יהיה להוכיח קיום המניע הזדוני אשר מגיע לרמה של איסור פלילי אצל הנאשם.

            דומה, על כן, שגם אם היה מוכח, מעבר לספק סביר, שהפרסום נעשה ע"י הנאשם, לא ניתן היה לקבוע שהוכחה הכוונה הפלילית, ברמה הנדרשת (ושוב – זה וגם זה – להבדיל מהעוולה האזרחית).

16.        לאור זאת הגעתי לתוצאה המפורטת בפתח הכרעת-הדין.

            מאחר וכך, אינני מוצא לנכון לזמן את הצדדים לישיבה נוספת.

            המזכירות תשלח הכרעת דין זו לתביעה ולסניגור.

ניתנה היום כ"ג באדר, תשס"ד (16 במרץ 2004) בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתקים לב"כ המאשימה, לסנגור (שיודיע לנאשם).

מותר לפרסום מהיום 16.3.04.

000220/01פ  140 גילה