בתי המשפט

 

 

 

 

 

 

פסק דין

 

ראשיתה של הפרשה שבפני, היא בבקשת התובעים להוצאת צווים זמניים במעמד צד אחד (בש"א 20859/03), אשר לגביה הוחלט בדיון מיום 29.2.04, בהסכמת הצדדים, כי הדיון בבקשה ובתובענה יאוחד והראיות וכתבי הטענות בבקשה ישמשו לצורך הדיון בתובענה גופה.

 

בתובענה זו, עומדת תביעתם המשותפת של הגורמים הבאים: "ההסתדרות הרפואית בישראל" (להלן: "תובעת 1"), אשר הינה הגוף המייצג את רופאי ישראל; של "האיגוד הישראלי לכירורגיה פלסטית" (להלן: "תובע 2"), אשר הינו הגוף המקצועי המאגד את הרופאים בעלי תואר מומחה בכירורגיה פלסטית וכן של 49 מנתחים פלסטיים (להלן: "התובעים 3"), כנגד חברת "אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ" (להלן: "נתבעת 1" או "הנתבעת") וכנגד מנהלה, מר עדי ז'ורבין (להלן: "נתבע 2"). התובעים מבקשים לקבל צו קבוע האוסר על הנתבעים או מי מטעמם לפרסם ו/או להפיץ ו/או לחלק חוברות הנושאות את השם "אובייקטיבי" ובהן תקציר מחקר מספר 2158 (להלן:" המחקר") בנושא ניתוחים פלסטיים, כן מבקשים התובעים כי יינתן צו קבוע האוסר על הנתבעים להפיץ בכל דרך שהיא, לרבות פרסום באתר האינטרנט של הנתבעת 1, את מחקר 2158 וכן לאסור על הנתבעים להפיץ ו/או לפרסם כל פרסום המתיימר לתת ציונים לרופאים בישראל.

התובעת 1 הינה גוף המאגד את רופאי מדינת ישראל ועיקר פועלה הוא בקידום העניינים המקצועיים, המדעיים והכלכליים של חבריה, בשמירה על רמה מקצועית ואתית נאותה ובשימור מעמד הרופא והרפואה בארץ.  התובע 2 הוא איגוד מקצועי מדעי, הפועל במסגרת התובעת 1, ומאגד רופאים בעלי תואר מומחה בכירורגיה פלסטית, החברים בתובעת 1. בדומה לפעולותיה של התובעת 1, פועל גם התובע 2 לקידום ענייניהם המקצועיים של הרופאים המתמחים בכירורגיה פלסטית בישראל.

הנתבעת הינה חברה העוסקת במחקרי שוק צרכניים הכוללים השוואה בין מוצרים ושירותים הניתנים על ידי חברות מסחריות בתחומי מסחר ושירותים במשק הישראלי. תחומי המחקר נבחרים על ידי המשיבה לפי שיקול דעתה לדבריה ומבלי שלחברות ולגופים הנחקרים יש מידע מוקדם על המחקר הנערך. לאחר עריכת המחקר, מוזמנות החברות נשוא המחקר לטקס "חשיפה" בו נחשפות  בפניהן תוצאות הביניים העולות מן המחקר. לאחר קבלת תגובת החברות, מגבש צוות המשיבה את מסקנותיו הסופיות ומוציא דו"ח סופי לגבי זהות החברה שמוצרה או השירות שהיא נותנת הוא הטוב ביותר על פי המחקר.

 

במסגרת עיסוקה, ערכה הנתבעת בשנת 2003 מחקר אשר מספרו הוא 2158 ושכותרתו היא: "מחקר השוואתי לבדיקות מקדמיות לניתוחים פלסטיים". הנתבעת ביקשה ליצור טבלת דירוג, שתשמש כעזר לאנשים השוקלים לעבור ניתוח פלסטי, בשלב המקדמי, בו הם עורכים בירורים בנוגע לשאלה באיזה רופא מנתח עליהם לבחור.

 

לשם ביצוע המחקר בחרו הנתבעים לנקוט בשיטת מחקר, בה נשלחו לרופאים המתמחים בכירורגיה פלסטית, חוקרות/בודקות אשר התחזו למועמדות לניתוח פלסטי. טרם המחקר, ערכה הנתבעת שאלון, בו נקבעו פרמטרים אחידים שהועמדו לבדיקה וכן כללה בו את האפשרות להתרשמות אישית של הבודקות לגבי אופי המרפאה, האווירה השוררת בה, דרכי הגישה אליה וכיוצא בזה. הבודקות תודרכו בהתאם לשאלון האמור, קודם יציאתן לפגישת הייעוץ עם הרופאים ונתבקשו לשאול את הרופאים נשואי המחקר, שאלות זהות בקשר לניתוחי הגדלת חזה ושאיבת שומן. לכל מפגש נשלחו שתי נשים, האחת הזדהתה כמועמדת לניתוח והשנייה כמלוותה, כאשר תפקידה האמיתי של המלווה, היה לתעד באמצעות מצלמה נסתרת את תוכן הפגישה.  לאחר כל פגישה, ערכה החוקרת דו"ח המסכם את התרשמותה בהתאם לפרמטרים אליהם נתבקשה להתייחס.  המסקנות וחוות הדעת אשר הוגשו לנתבעים על ידי הבודקות, עובדו במשרדי הנתבעים. לאחר תהליך העיבוד הוכן דו"ח המפרט את תוצאות המחקר. בשלב זה פנתה הנתבעת לרופאים אשר נבדקו ויידעה אותם באשר לקיום המחקר ותוצאותיו (ר' נספח ח' לכתב ההגנה מיום 29.1.04). הנתבעת העמידה לרשות הרופאים הנבדקים אפשרות לקיים פגישה, בו יידעו הנבדקים את הנתבעת בדבר יתרונותיו הייחודיים של השירות הניתן על ידם. הנתבעת הציעה לנבדקים להכפיף עצמם לפיקוחה, בתמורה לתשלום חודשי אשר כונה על ידם "פרוטקשן לצרכן", כאשר לגבי אלה שיבחרו להיות כפופים לפיקוח, יצוין בפרסומיה השונים של הנתבעת, כי הם מאושרים על ידה ומצויים תחת פיקוחה. תמורת הפיקוח המוצע, דרשה הנתבעת מהנבדקים סכום של 4,500$ לחודש וכן סכום של 28$ בעבור כל פונה שיופנה אל הרופא באמצעותה.

בשלב הבא, בחודש ספטמבר 2003, פרסמו הנתבעים את המחקר במקומות שונים, בהם באתר האינטרנט ובחוברת המוצאת לאור על ידם. תוכנו של המחקר הכתיר את הרופאים אשר נבדקו במסגרתו במילים: "לא מאושר" כאשר לצד הכיתוב הנ"ל הופיע סימן איקס בצבע אדום, "בבדיקה", "מאושר ולא בפיקוח" ו"מאושר ובפיקוח אובייקטיבי לאיכות", כאשר לצד שני האחרונים הופיע הסימן V בצבע ירוק. גם גודל המודעה הדנה בכל רופא או מכון היה שונה בהתאם לסיווג האמור לעיל כאשר ניתנה הבטלה בולטת למי שבחר להיות תחת פיקוח הנתבעת 1.

 

טענות התובעים

התובעים טוענים כי מעשי הנתבעים מפרים מספר הוראות חוק.

דירוגם של רופאים תוך מתן ציונים למרפאתם, מהווה לטענתם הפרה של איסור הטעיית הצרכנים תוך פגיעה באחר, כאמור בסעיפים 2 ו- 31 (א)-(א1) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א   1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן"). לטענתם פרסומי הנתבעים מטילים דופי ברופאים מומחים ומוסמכים, בעלי רישיון מומחה תקף. הרושם אשר נוצר, לטענתם, מתוכנו של הפרסום, הוא כי חלקם של הרופאים הינם לא מקצועיים דיים שכן הם לא עמדו בתנאי האיכות אותם קבעה הנתבעת וכעת מתנוסס על יד שמם ומספר הטלפון שלהם (אשר מופיעים בפרסומי הנתבעת) הסימן איקס, בצבע בולט לעין, דבר שעשוי בהחלט להרתיע אנשים מלהתקשר עמם לשם ביצוע ניתוח פלסטי, ולפיכך להביא לפגיעה חמורה במקור פרנסתם. יתרה מזאת, מתוך נוסחו של המכתב אשר נשלח לרופאים נשואי המחקר בו ייודעו הם לגבי עצם קיומו, ניתן ללמוד כי המחקר מתיימר לדרג את ביצועי הרופאים, שכן נאמר בו כי המחקר ייבדל את הרופאים "הטובים והגרועים" (סעיף 3 למכתב, נספח ז' לתצהיר הנתבע מיום) וכן כי הרופאים ה"נחותים" יסווגו ככאלה שאינם מאושרים (סעיף 2 למכתב הנ"ל). התובעים טוענים כי פרסום מעין זה מהווה הטעיה, הכפשת שמם של רופאים מורשים והטלת דופי בכישוריהם.

כן טוענים התובעים כי הנתבעים מפרים את הוראת סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1991 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), האוסרת מתן תיאור כוזב. לפי טענה זו, הנתבעת יצרה את הרושם כי הבודקות אשר נשלחו מטעמה לשם ביצוע המחקר הן מוסמכות או מומחיות אשר קישוריהן טובים לשם ביצוע הערכת יכולותיהם המקצועיות של רופאים מומחים. לגישתם, רושם זה הוא מוטעה שכן מדובר בבודקות אשר בידיהן אין כל הסמכה או כלים לשם מתן הערכה כמתואר. הבודקות הינן סטודנטיות צעירות, ללא הכשרה בתחום הרפואה בכלל ובתחום הכירורגיה הפלסטית בפרט.

בנוסף, טוענים התובעים כי הנתבעים יצרו רושם מוטעה בכך שהציגו את המחקר ככזה שנערך באופן תם לב ואובייקטיבי, אשר המניעים שעומדים מאחוריו הם מחויבות למתן שירות ועצה בלתי תלויה לצרכן אשר הוא הלקוח של הנתבעת. בפועל מניעיה של הנתבעת הם כלכליים גרידא. התובעים מבססים דברים אלו על מספר התרחשויות שאירעו בסמוך לסיום המחקר הנדון. אחת מן ההתרחשויות ממנה מבקשים התובעים ללמוד על מטרותיה של הנתבעת היא "פרשת ד"ר רובינפור". במקרה זה נבדק על ידי הנתבעת הרופא הנ"ל. הממצאים שהעלתה הבדיקה היו חד משמעיים ואף חמורים לגישתה (ר' מוצג מב/11), בהם נקבע כי בהתאם לתנאים אשר הציבה הנתבעת, הרופא אינו מאושר על ידה.

המסקנות השליליות לגבי הרופא הנדון פורסמו באתר האינטרנט של הנתבעת.

זמן קצר לאחר הפרסום, פנה הרופא אל הנתבעת וביקש להיות בפיקוחה (ר' מוצג מב/7).

בעקבות פנייה זו הושג בין הצדדים הסדר כספי (ר' דברי נתבע 2 בפרוטוקול מיום 22.1.04, עמ' 12 שורה 16-11). מיד לאחר חתימת ההסכם שונו בפרסומי הנתבעת, המסקנות אשר התקבלו במחקר ולפתע הפך ד"ר רובינפור להיות "מאושר ובפיקוח אובייקטיבי לאיכות", כאשר ליד שמו התנוסס הסימן V בצבע ובגודל בולט. שלל התיאורים הלא מחמיאים בהם תוארה מרפאתו הוסרו. לגבי אותם גורמים ממש, אשר קודם לכן תוארו באופן לא מחמיא הופיעו תיאורים חדשים ומחמיאים.

התובעים טוענים כי פרשה זו מדגימה וממחישה כי מטרתה של הנתבעת היא כלכלית ועיסוקה הוא במכירת חוות דעת חיוביות אותן היא מציעה לגורמים שונים שעיסוקם במתן שירות. לגישתם, לא ייתכן כי בתקופה של שבועיים, החל ממועד הפרסום באינטרנט בחודש אוקטובר 2003 ועד למועד יציאתה של חוברת אובייקטיבי (מוצג מש/1), בתחילת חודש נובמבר 2003, הצליח נבדק אשר כשל בבדיקות האיכות אותן ביצעה הנתבעת לתקן את כל הכשלים עד כדי כך שתיכתב עליו חוות דעת כה מחמיאה אשר מכתירה אותו כמנתח מנוסה הממוקם במרפאה מפוארת ואשר מאושר על ידי הנתבעת ומצוי תחת פיקוחה. כן נסמכים התובעים על קביעתו של כב' השופט זפט בבש"א (ת"א) 19826/03 פרופורציה פי.אם.סי. בע"מ נ' אובייקטיבי מחקרים עולמיים בע"מ ואח' (טרם פורסם) (סומן כמוצג מב/8), "תלותה של המבקשת בכספים המשולמים לה עבור הזכות לפרסום תוצאות המחקרים ועבור רשימת הלקוחות שוללת את מימד האובייקטיביות ממחקריה ומתוצאות המחקרים".

טענה נוספת שמעלים התובעים היא כי הנתבעים מפרים את פקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל"ז 1976 (להלן: "פקודת הרופאים"), שכן סעיף 11(א) לפקודה, אוסר על עשיית פרסומת מסחרית לרופא שיש בה כדי להטעות או שיש בה משום פגיעה בכבוד המקצוע וסעיף 11(ד), מחיל איסור זה גם על מפרסם שאינו רופא. התובעים טוענים (בדומה לטענותיהם לעיל בנוגע להפרתו של חוק הגנת הצרכן), כי פרסום המעניק ציונים לרופאים ומסווג אותם על פי מדרוג של טיב השירות, וזאת מטעם גוף כגון הנתבעת שהיא, לטענתם, גוף שאינו מקצועי ובלתי מוסמך, מהווה פרסומת אסורה, הפוגעת פגיעה קשה בכבוד המקצוע ובנוסף הדבר הינו מעשה הטעייה.

התובעים מוסיפים וטוענים, כי פרסומי הנתבעת עונים על ההגדרה אשר מצויה בהוראת סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן, המגדירה מהי פרסומת מסחרית. בסעיפים 7 ו- 8 לחוק הנ"ל קבע המחוקק כי פרסומת חייבת להיות מוצגת כפרסומת ומי שאינו אובייקטיבי ואינו פועל למען הצרכן, אינו רשאי להציג עצמו ככזה.  התובעים מדגישים כי בעבר הלא רחוק התעוררה סוגייה זהה במקרה בו הייתה מעורבת הנתבעת עצמה, רע"א 7831/02 אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ נ' קר - שירותי בריאות בע"מ (טרם פורסם) (להלן: "פרשת קר"), שם עומדת כנגד הנתבעת קביעתה של כב שופטת בית המשפט העליון,  השופטת  דורנר, כי "הנתבעת רשאית לפרסם את פרסומיה, אם יצויין באופן ברור וקל לאבחנה בחושיו של אדם סביר, כי מדובר במודעה פרסומית מאת חברה מסחרית שאינה פועלת מטעם גוף ציבורי שמטרתו לייעץ או להגן על צרכנים".

תחילה, סרבו הנתבעים לכלול את הנוסחה שגובשה ב"פרשת קר" לעיל, לגבי המחקר נשוא תביעה זו, אולם ביום 25.4.04 הודיעו אלה לבית המשפט כי יסכימו לכלול בפרסומיהם את הנוסחה ולציין בהם כי מדובר במודעה פרסומית. התובעים טוענים כי הודאה זו מצד הנתבעים, הינה מאוחרת ואינה מספקת, לטענתם יש להתנות פרסומים עתידיים מצד הנתבעים בשלושה תנאים יסודיים והם: הפרסום של המחקר שכבר פורסם ייאסר; המחקר העתידי שאותו מבקשים הנתבעים לפרסם לא ייתן ציונים לרופאים; המחקר העתידי יכלול גילוי נאות שיוצג באופן בולט וקריא. 

 

 

טענות הנתבעים

אפתח בהצגת טענותיו של נתבע 2, משום שלגישתו, בכל הקשור לחבותו האישית עומדת לו טענת סילוק על הסף. הנתבע 2, הינו מנהלה של נתבעת 1, לטענתו, כל פעולותיו נעשו מתוקף היותו אורגן של הנתבעת 1, המהווה אישיות משפטית נפרדת ולא באופן אישי. בנוסף, טוען נתבע 2 כי התובעים לא העלו כל טענה כנגדו באופן אישי במסגרת כתב התביעה ואילו הפעם הראשונה בה העלתה טענה שכזו, היא בסיכומיהם. לפיכך מבקש נתבע 2 למחוק על הסף את הטענות כנגדו, שכן לגישתו אין להתיר לתובעים להעלות נימוק חדש במועד זה.

נתבעת 1 טוענת כי לא עברה על ההוראות אשר בפקודת הרופאים, האוסרות לפרסם רופא בפרסום מסחרי שיש בו כדי להטעות, או שיש בו משום פגיעה בכבוד המקצוע וכן כי לא עברה על הוראות סעיפים 2 ו- 31(א) ו-(א1) המצויות בחוק הגנת הצרכן, אשר מטרתן למנוע הטעיית צרכנים, זאת משום שהמחקר שנערך אינו מטיל דופי ברמתם המקצועית של הרופאים השונים, ואינו מהווה מעשה הכפשה ומשום כך אינו גורם להטעיית קהל הצרכנים.

לגישתה של נתבעת 1, המחקר שערכה כלל לא עסק בדירוג הבוחן את איכויותיהם המקצועיות של רופאים ואף לא התיימר לעסוק בדירוג שכזה. לשם המחשת הטענה, מציגה נתבעת 1, את כותרתו של המחקר: "בדיקות מקדמיות לניתוחים פלסטיים". לטענתה, מטרת המחקר אותו ערכה היא השוואה בין התנאים המקדמיים אותם מציעים מנתחים פלסטיים שונים ללקוחותיהם הפוטנציאליים. לדבריה, הנושאים שנבחנו היו ברובם פרמטרים צרכניים בסיסיים, כגון: נגישות למרפאה, עיצוב חדר ההמתנה, האם הרופא לבש חלוק בעת מתן הייעוץ וכיו"ב, פרמטרים אשר עשויים להשפיע על הצרכן הממוצע בקבלת החלטתו בתחום הניתוחים הפלסטיים, אולם לא נחקרה או נבדקה מומחיותו של הרופא, סקירת תוצאות ניתוחיו וכדומה.  לא זו אף זו, לגישתם הפרסום כלל אינו פוגע בכבודם של הרופאים, אלא מסייע להם להציג לציבור הרחב את כישוריהם. ישנם רופאים אשר אין ביכולתם לפרסם עצמם, והנתבעת בעצם פרסום המחקר מביאה לחשיפת אותם הרופאים ובכך הם עשויים לצאת נשכרים ועסקיהם יכולים לגדול.
כן מציינת הנתבעת את העובדה כי כיום רופאים רבים מפרסמים עצמם ואף מעסיקים אנשי יחסי ציבור כדי לקדם את עסקיהם ולכן, במצב דברים זה יש לאפשר אף להם אשר הינם, לטענתם, גוף מחקר צרכני, לעשות כן.

לשיטתה של הנתבעת, לא נוצר על ידה רושם מטעה, שכן תנאים מקדמיים לבחירת מנתח פלסטי, הינם נושא צרכני גרידא אשר יכול וראוי כי ייבחן על ידי אנשים ממוצעים אשר הינם חסרי מומחיות ספציפית, שכן מעצם טבעם אלו הם שיקולים אשר כל אדם מן השורה העומד בפני קבלת החלטה לגבי ביצוע ניתוח פלסטי, ישקול ויהיה ער אליהם.

בנוסף, מבקשת הנתבעת להדוף את הטענות בדבר מהימנות המחקר. לגישתה, המחקר נערך באופן אובייקטיבי ובלתי תלוי, על פי כללי מחקר אחידים וזאת במימונה המלא. לשם ביסוס טענה זו, נסמכת הנתבעת על עדותה של החוקרת, הגב' מיכל טופז, (ר' דברי הגב' טופז בפרוטוקול מיום 29.2.04 עמ' 4, 9 ו- 11). הנתבעת אף הודפת את הטענות הגורסות כי המחקר הונע מתוך שיקולים כלכליים והוטה על סמך שיקולים אלה, ולפיכך הוא אינו מהימן ומביאה לשם המחשה את העובדה, כי ארבעה רופאים אשר נבדקו ונמצאו כעומדים ברף האיכות אותו הציבה הנתבעת ובחרו שלא להתקשר עמה בהסכם פיקוח, הופיעו בפרסומיה כרופאים "מאושרים ולא בפיקוח", כלומר, למרות אי רצונם להתקשר באופן עסקי עם הנתבעת, דירוגם נותר מחמיא. בנוסף לאמור, טוענת הנתבעת כי התובעים לא הוכיחו על ידי הבאת עדות בדרך של תצהיר, כי ממצאי המחקר הוטו על ידי שיקולים כלכליים. לפיכך, לא יצרה הנתבעת כל רושם מוטעה אשר עשוי לגרום להטעיית הצרכן ולא נעברה כל עבירה במסגרת חוק עוולות מסחריות, שכן לא ניתן על ידה תיאור כוזב אלא ניתנו תיאורים מהימנים ואמיתיים.

לגבי הטענה כי הנתבעים הפרו את הוראות סעיפים 7 ו- 8 לחוק הגנת הצרכן בנוגע לאיסור הטעייה בפרסומת, גורסת הנתבעת כי לא הייתה כל הפרה של הסעיפים. הנתבעת ציינה מפורשות גם באתר האינטרנט אותו היא מפעילה וגם בפרסומיה השונים, כי היא גוף פרטי ומסחרי שאינו פועל מטעם גוף ממשלתי, כי המימון למודעות פרסום באמצעותה נעשה על חשבון החתומים ב"חובת אובייקטיבי לאיכות" וכן כי משולמים לה תמלוגים עבור פיקוח ובדיקות בקרה. לפיכך אין כל הטעייה או הסתרת מידע מקהל הצרכנים, והדבר אף תואם את קביעתו של בית המשפט ב"פרשת קר" לגבי גילוי נאות.

הנתבעת טוענת כי במסגרת זכותה הבסיסית הנגזרת מכוח חוק יסוד: חופש העיסוק ו- חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכותה להחליט כי ברצונה לערוך מחקר, לבחור נבדקים, לבדקם ולבסוף לפרסם את המסקנות אליהן הגיעה, מבלי שגוף כלשהו יהיה חסין מביקורתה ומבדיקתה. לגישתה, כל עוד עומדת היא בתנאיי הגילוי הנאות, אליהם היא מסכימה, אין למנוע ממנה את האמור. בשל האמור לעיל בדבר עמידה בכללים הללו, מבקשת הנתבעת בשם הגנה על חופש הביטוי שלו היא זכאית, כי יתאפשר לה לפרסם את המחקר בהתאם לתנאי הגילוי הנאות וכי יותר לה לערוך מחקרים עתידיים לגבי רופאים.      

 

דיון

 

אין חולק כי זכותם של הנתבעים לעסוק בעריכת מחקרי שוק ולפרסם את ממצאיהם. עוד אין מחלוקת כי העיסוק בתחום זה יכול שיעשה בידי גורמים פרטיים למטרות רווח.

 

כאשר ישנו קשר ישיר בין מקור הרווח של הנתבעת 1 והגורמים הנחקרים על ידה, לא יכולה להישמר אמת מידה אובייקטיבית. אין זה המקרה שבו עורך המחקר מפיק רווחים ממכירת המחקר באופן שהציבור בדרך זו או אחרת רוכש מחקרים, אם בדרך של מנוי על פרסומי אותו הגוף  או תשלום בגין כל מחקר ומחקר, תשלום בגין זכות הכניסה לאתר האינטרנט, רווחים מפרסום מודעות פרסומת בתשלום בצד פרסום המחקרים וכיוצא בזה.  אמנם אין בית המשפט יכול להתערב במבנה העסקי שבחרו הנתבעים להפעיל בו את עסקיהם, אלא שמבנה זה שבו הנחקרים עצמם משלמים לחוקרת בין אם תשלום זה נקרא "פיקוח" ובין אם  "תמלוגים",  נשמטת הקרקע האובייקטיבית באשר הנתבעים הופכים להיות תלויים בתשלומים אילו. הכיצד יהפוך גוף שאושר על ידי הנתבעים והפך להיות תחת פיקוח המניב הכנסה חודשית נאה, לגוף שהוסרה ממנו ההמלצה הגלומה באישורו בעבר?  זהו פתח להטיית תוצאות אף אם אין הדברים נעשים כך בפועל. תמיכה לחשש להעדרם של שקולים כלכליים מצויה במכתב ששלחה הנתבעת לרופאים הנחקרים, נספח ז' לתצהיר הנתבע 2. מכתב זה לא מגלה לרופא המקבל אותו היכן "סווג" ומה תוצאות המחקר. המכתב מזמין את הרופא לפנות לנתבעת 1 תוך הצגת יתרונותיו בתחום כאשר ברקע הדברים מוצגת גם האפשרות להתקשר התקשרות עסקית עם הנתבעת.

 

התחייבות הנתבעת להפנות מכסה קבועה של פונים לניתוחים פלסטיים כדוגמת ההסכם ההתקשרות שלה עם ד"ר אשכנזי (מב/3)  ואף למספר המנותחים בפועל, מעידה על סימביוזה בלתי תקינה בין הגוף המבוקר לכאורה והגוף המבקר לכאורה. זאת ועוד, שעה שדר' אשכנזי, שנהנה מסיווג של "מאושר ובפיקוח אובייקטיבי לאיכות" ביקש להתשחרר מההסכם אשר הקנה לו מעמד זה בתוך סולם הסיווגים של הנתבעת, החלה הנתבעת להפיץ מידע חלקי לגבי החלטה שיפוטית שניתנה כנגד דר' אשכנזי ( נספח יא' לתצהיר נתבע 2). גם אם יתקבל הסברו של הנתבע כי הרופא הוסר בעקבות מה שנפסק באותה החלטה הרי שסמיכות הפרשיות קרי בקשת הרופא להשתחרר מההסכם מב/3 ופרסום אותה החלטה דווקא באמצעות הנתבעים, מעוררת אי נוחות בלשון המעטה.

 

"המהפך" שעבר הסיווג של דר' רובנפור בעקבות רצונו להצטרף למי שבפיקוח הנתבעת, כפי שפורט דלעיל,  אף הוא מתמיהה ביותר ומחזק את החשש כי מדובר בפרסום שאיננו נטול פניות ושיקולי ממון כלל ועיקר.

 

התובעים הצליחו לשכנעני כי לא רק שיקולי איכות עומדים בבסיס המחקר נטול הפניות לכאורה. התרשמותי זו עולה בקנה אחד עם שנפסק לגבי הנתבעים בבש"א (ת"א)  19826/03 פרופורציה פי אם סי בע"מ נ. אובייקטיבי מחקרים עולמיים בע"מ ואח' (טרם פורסם), בש"א 55505/02 ה"פ (ת"א) 355/02 קליניקה אריאל בע"מ נ אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ ואח' (טרם פורסם),  בש"א 2790/02 ת"א (י-ם) 16913/01 קר שירותי בריאות בע"מ ואח' נ. אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ ואח' (טרם פורסם), בש"א (ת"א) 2970/03 אוטו דיל בע"מ נ. אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל ואח' (לא פורסם), ת"ק (ת"א 13444/02 שמע נ. אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ (שם נקבע כי הנתבעת מסרה מוצר במחיר נחות בהרבה מהמובטח לאחד מצרכניה):

 

" המבקשת לא הוכיחה כי מחקריה עומדים באמתו מידה מקצועיות מקובלות...אובייקטיבי אינה מתייחסת במחקריה לנושאים החשובים באמת לצרכן...ובוחרת להתרכז באמות מידה גמישות ולא מוגדרות...בצורה זו משיגה אובייקטיבי את האפשרות לכוון את תוצאות המחקר כרצונה...תלותה של המבקשת בכספים המשולמים לה עבור הזכות לפרסום תוצאות המחקרים ועבור רשימת הלקוחות שוללת את ממד האובייקטיביות ממחקריה ומתוצאות המחקרים." ( מפי כב' השופט זפט בעניין פרופורציה דלעיל).

 

גורם המציג עצמו כגורם אובייקטיבי מחויב כי שיטת פעולתו תפורסם בלשון ברורה ובאופן בולט כך שהציבור יבחין מיד כי מדובר בפרסום שהוא למעשה מודעה או פרסומת עסקית וכי מרכיב "האובייקטיביות" מכיל בתוכו גם גורם כלכלי אם לא שיקול כלכלי.

 

הנתבעת מפנה לכיתוב בפתח החוברות אותן היא מוציאה לאור בו מפורטת שיטת פעולתה(מש/1):

"מחלקת פניות הציבור מפנה מאות פונים ביום לחברות שבפיקוח אובייקטיבי (סימן רשום). המופנים נהנים מהגנת אובייקטיבי(סימן רשום) המקבל  גם תמלוגים בעבור ההפניה (ראה פרוטקשן אובייקטיבי(סימן רשום)"

 

"אובייקטיבי גאה להיות גוף מחקרים פרטי מסחרי שאינו פועל מטעם גוף ציבורי ממשלתי המוצהר לייעץ או להגן על הצרכן...אך ורק למוצר \שירות בדירוג "מאושר" מתאפשר להיות "מאושר ובפיקוח אובייקטיבי לאיכות" תמורת תשלום תמלוגים והתחייבות לעמוד בפיקוח איכותי אקראי ומוסווה"

 

בכך סבורים הנתבעים כי יצאו ידי חובתם להבהיר לציבור את בסיס ההתקשרות שבין הנחקרים והנתבעת.

 

דברי הסבר אילו אכן מציגים מקצת הדברים אולם הואיל ובסופו של דבר הנחקר שנבחר להיות מאושר ובפיקוח, רוכש למעשה מקום פרסומי בחוברת המחקרים, כלשון כב' השופטת דורנר בעניין קר ( רע"א 7831/02  אובייקטיבי מחקרים עולמיים לישראל בע"מ ואח' נ. קר- שרותי בריאות בע"מ ואח', אתר נבו המאגר המשפטי) : " ...יצוין באופן ברור וקל להבחנה בחושיו של אדם סביר, כי מדובר במודעה פרסומית מאת חברה מסחרית, שאינה פועלת מטעם גוף ציבורי שמטרתו לייעץ או להגן על צרכנים"

 

חלקם של הדברים נעשו על ידי הנתבעים אולם יש מקום לציין זאת בגוף אולי כמחקר או פרסום בלתי תלוי הוא למעשה מודעה מטעם. סימן כזה בגוף המודעות \ המחקרים  או כל הבלטה ברורה אחרת המבהירה כי הפרסום וההמלצה המקופלת בו נעשים על בסיס מסחרי כלכלי, היה יכול למנוע חשש הטעיה של הציבור. הדברים מתחזקים לאור העבודה כי הנחקרים לא משלמים רק "תגמולים" בגין הפניות אלא גם תשלום מראש לא מבוטל וגם תשלום חודשי קבוע. אין ספק כי בגין  הכללת הנחקר בגדר מי שהנתבעת ממליצה עליו בעקיפין בהיותו מאושר ומבוקר משולם ממון. מדובר אם כן במודעה פרסומית ממש. דבר זה אינו עולה מיד מתוך עיון בחוברת מש/1.

 

כך באשר לחובת הנתבעים ליידע הציבור באשר למהותו של הפרסום לאשורו, חובה שלא בוצעה עד תום. גם אם תאמר כי הנתבעים יצאו ידי חובת הבהרת טיב ההתקשרות שבינם לבין מושאי המחקר, הרי שהמחקר נשוא התובענה , כותרתו ולשונו יש בהם הטעיה מפורשת כאילו הוא מדרג את היכולות הרפואיות של המנתחים הפלסטיים. אין תאור       כלל של הפרמטרים שנבדקו. הקורא במחקר 2158 טועה לחשוב כי מחקר זה נערך באמצעות אנשי מקצוע או בלווי מקצועי רפואי ולא כך הוא. מש/1 מצינת כי "מומחי אובייקטיבי" הם שבדקו ודירגו. הקורא הסביר מניח כי מדובר במומחים רפואיים.

 

לשון המחקר עושה שימוש במלים: "מקצועי" "יעוץ שטחי" "בניגוד לאבחונו של רופא" "מנתחים פחות מנוסים". ניסיונו של הנתבע 2 להסביר כי מדובר בפרמטרים של איכות שירות שלא בתחום הרפואי (מראה המרפאה, מראה הכניסה, לבישת החלוק כפרמטר למקצועיות וכיוצא בזה) אינו עולה בקנה אחד עם אשר המחקר כותב במפורש. הקורא הסביר קורא את המחקר ויכול בהחלט להבין כי המחקר מגלה מי מבין  המנתחים שנבחנו איננו מקצועי בתחומו או אינו מנוסה  וכיוצא בזה. כל זאת בלא שלנתבעים כלים כלשהם להעריך ולבחון את האמות המידה הרפואיות. המחקר מטפל בהמלצות לשאיבות שומן מיותרות לכאורה ובהמלצות להשתלת שתלים גדולים מדי בניתוחי חזה  . אין ספק כי הקורא זאת מניח כי אנשי רפואה מטעם הנתבעים הם המעורבים בקביעות אילו אלא שאין הדברים כך כלל ועיקר. עצם הדיון בנושאי רפואה אילו צובע את המחקר באור רפואי. אין הדברים נותרים רק בשרותי הלוואי או בתנאי המרפאות. זאת ועוד, המחקר מטפל גם במכשור הרפואי שבידי הנחקרים ומדרגם, שוב בלא שיש בידי הנתבעת כל ידע או סיוע מקצועי בתחום זה.

 

העדר פרסום נאות של הפרמטרים של המחקר והעדר מעורבות של גורם מקצועי ובחינה מקצועית , שילוב אילו עם נוסח לשון המחקר הן בפתיח שבו והן בכל ממצא וממצא לגבי הנחקרים וההתרשמות הכוללת של הקורא את המחקר לרבות בשל בקשר עם היותו מחקר שתוצאותיו כפי שאילו מתפרסמים בידי הנתבעת נגועים בשיקול כלכלי , כל אילו מהווים הטעית הציבור כעמדת התובעים, כאמור בסעיפים 2 ו- 31 (א)-(א1) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א   1981.  הדברים מהווים הפרה של הוראת סעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1991  ומנוגדים לפקודת הרופאים (נוסח חדש) תשל"ז 1976  סעיף 11(א) לפקודה, במשולב עם סעיף 11(ד).

מתוך חומר הראיות שבפני עולה כי הנתבע 2 שהוא מנהלה בעליה והרוח החיה של הנתבעת 1. הוא  מי שקובע בסופו של יום את נושאי המחקר, את הפרמטרים של המחקר, מי שמעבד את ממצאי דו"חות הבדיקה ומי שהכרעתו היא הקובעת את נוסח הפרסום. בנסיבות אילו  קשה האבחנה מהן הפעולות שנעשו שהם פרי ידיה של הנתבעת 1 ומהן תוצרי מעשיו של הנתבע 2.  הסעדים המתבקשים על ידי התובעים ואשר אני נעתר להם כפי שאפרט להלן, מחייבים את הנתבעים ביחד ולחוד שהרי לא יתכן כי הנתבע 2 יבחר לפעול באופן שיש בו הפרת החיקוקים דלעיל ישירות או באמצעות אורגן משפטי חדש או אחר.

 

הצו הארעי שניתן האוסר על  הנתבעים או מי מטעמם פרסומו  או הפצתו בכל דרך שהיא ובכל אמצעי, של מחקר   2158 בנושא ניתוחים פלסטיים, יהפוך לצו קבוע.

 

ניתן צו קבוע האוסר על הנתבעים או מי מטעמם לפרסם או להפיץ בכל דרך ובכל אמצעי שהוא פרסומים אודות רופאים אלא אם פרסומים אילו יכללו הבהרות אשר יופיעו בראש כל  עמוד בין אם הוא מודפס או בכל עמוד אתר האינטרנט או בגוף המודעה או ההמלצה, לפי העניין:

 

1. כי מדובר במודעה פרסומית מאת חברה מסחרית שאינה פועלת מטעם גוף ציבורי שמטרתו לייעץ או להגן על צרכנים.

2. כי אובייקטיבי אינו גוף מחקרים רפואי והוא לא בדק את הכישורים המקצועיים של הרופאים ואינו חולק "ציונים" לרופא זה או אחר.

זאת  בצד פרסום ברור של אמות המידה  (הפרמטרים) ששימשו ביסוד המחקר באופן שהקורא הסביר ידע לזהות מה עמד לבחינה ומתוך גילוי נאות ושלם של אמות מידה אילו.

 

הנתבעים ישאו בהוצאות התובעים בקשר עם התובענה לרבות שכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 25,000ש"ח כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית מהיום.

 

ניתן היום א' באלול, תשס"ד (18 באוגוסט 2004) שלא  במעמד הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים

 

 

 

 

 

 

 

 

002265/03א  052 אלטוביה מגן