בתי המשפט

 

 

 

 

פסק דין

השופטת ד' ברלינר:

א.         אלה העובדות הרלוונטיות:

בתאריך 10.4.99 התחבר אלעד ברוך (להלן: ברוך) וקטין בשם תומר גניש (להלן: גניש) לרשת האינטרנט באמצעות קו בזק, ממחשב בביתו של תומר בנתניה.

 

תומר תפעל את המחשב כאשר ברוך יושב לידו.

לבקשתו של ברוך – נכנס אלעד לאתר של מפלגת שינוי.

ברוך הכתיב לגניש שני מכתבי דואר אלקטרוניים הממוענים ליוסף (טומי) לפיד (שעדיין לא כיהן באותה תקופה כחבר כנסת).

המכתבים נשלחו על-ידי גניש לתיבת הדואר האלקטרוני של מפלגת שינוי, בהפרש של מספר דקות בין מכתב למכתב.

 

וכך נאמר במכתבים:

מכתב א':

"אני מצטער מאוד שלא רצחו אותך בשואה ומקווה בכל לבי שכל יום שעודך בחיים, שתיזכר בזוועות ותחזור אליהם במהרה, אוהב אותך בכל לבי אהבת נפש, אלעד".

 

 

מכתב ב':

"לטומי היקר, אני מבין את סיבת מותה של בתך, ולא משתתף באבלך הכבד. גם היא לא רצתה לחיות בחברת שוטה נאצי והעדיפה למות. ימח שמך, אלעד".

 

בכתב אישום שהוגש נגד ברוך בבית משפט השלום בנתניה נטען, כי בשליחת המכתבים השתמש ברוך במתקן בזק, באופן שיש בו כדי לפגוע, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז שלא כדין.

לפיכך הואשם בעבירה על סעיף 30 לחוק הבזק, התשמ"ב-1982.

 

לפני הדיון הראשון, שהתקיים בבית משפט קמא, הגיש בא כוחו של ברוך בקשה בכתב לביטול כתב האישום, מכוח סעיף 149(4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, דהיינו, כי העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה.

 

בבקשה העלה הסניגור מספר נימוקים. כיוון שהנימוקים שהועלו בבית משפט קמא הם גם התשתית לערעור שבפנינו, יובאו להלן עיקרי הדברים:

 

1.  ברוך לא השתמש במתקן בזק, גניש הוא שהקליד את המכתבים שעל כן לא ניתן לומר כי ברוך היה המשתמש;

 

2.  וזהו הטיעון המרכזי, היסוד העובדתי שבעבירה, על-פי סעיף 30 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: החוק) (שזה שמו החדש של חוק הבזק על-פי התיקון מתאריך 9.8.01, לפני מתן ההחלטה ופסק הדין בבית משפט קמא; למרות זאת המשיכו בית המשפט והצדדים להתייחס לחוק בשמו הקודם: חוק הבזק), מתייחס לאופן השימוש במתקן בזק, כגון התקשרויות חוזרות ונשנות, התקשרויות בשעות לא מקובלות וכו', באופן שעצם השימוש במתקן יוצר את ההטרדה.

הסעיף אינו מתייחס לתוכן הדברים הנאמרים תוך שימוש במתקן בזק.

 

3.  עמדת המשפט הישראלי, כלפי חופש הביטוי, אינה מאפשרת פרשנות לפיה דברים מרגיזים – יחשבו כעבירה על החוק, הגם שבסעיף 30 מדובר בין היתר על שימוש במתקן בזק "באופן שיש בו כדי ליצור חרדה או להרגיז".

חופש הביטוי  - הוא עיקרון על, והוא כולל גם את החופש לבטא "דעות מסוכנות מרגיזות וסוטות" (בג"צ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פד"י מא(3) 255).

 

לא יתכן כי חוק הבזק התכוון לפגוע בחופש זה, שעל כן גם מטעם זה לא יתכן כי השימוש במתקן בזק אליו מתכוון סעיף 30 לחוק כולל התייחסות לתְכָנים, בהבדל מעצם השימוש במכשיר.

 

4.  כיוון שמדובר במחשבים – הרי השאלה האם עבר ברוך עבירה, צריכה לבוא על פתרונה תוך התייחסות לחוק המחשבים ולעבירות שהוגדרו בו.

 

בתאריך 3.2.00 החליטה כב' השופטת קמא לדחות את הבקשה לביטול כתב האישום.

 

לענין הטענה כי העבירה על סעיף 30 הנ"ל עניינה רק הפן הטכני של השימוש במתקן בזק (בהבדל מתוכן הדברים שהושמעו), אמרה כב' השופטת קמא:

"אין ספק שגם להטרדה טכנית התכוון המחוקק אך לא רק לזו. כוונתו היתה גם לאסור הטרדה ופגיעה שנעשים באמצעות שיחת הטלפון, כך מובאים לדין לא אחת בני זוג מסוכסכים שבוחרים בהטרדה טלפונית כחלק ממלחמתם אחד בשני" (עמ' 8 להחלטה).

 

לאחר שהבקשה נדחתה, הגיעו הצדדים להסדר טיעון.

 

כחלק מהסדר הטיעון הודה ברוך בעבירה שיוחסה לו, ונשלח לקבלת תסקיר של שירות המבחן. התביעה הסכימה לקבלת התסקיר לפני הרשעה, אם כי הודיעה שתעמוד על הרשעתו.

 

בסופו של דבר, לאחר קבלת התסקיר, ולאור האמור בו, נמנעה כב' השופטת מהרשעתו של ברוך, וחייבה אותו לבצע שירות לתועלת הציבור בהיקף של 150 שעות.

 

על החלטת בית משפט קמא מערערים בפנינו שני הצדדים:

המדינה מערערת (בע"פ 070868/00) על ההחלטה להימנע מהרשעתו של ברוך.

ברוך מערער (בע"פ 071007/00) על דחיית בקשתו לביטול כתב האישום.

 

להשלמת התמונה אציין, כי הטיעונים בפנינו נשמעו בתאריך 16.1.02.

בנוסף לטיעון בעל-פה הגישה המדינה עיקרי טיעון בכתב, בתאריך 5.2.02. הסניגור השיב לטיעונים אלה, בכתב, בתאריך 11.2.02.

 

ב.         ערעורו של ברוך:

הגם שבהודעת הערעור העלה בא כוחו את כל הטענות שהעלה גם בבקשה המקורית לביטול כתב האישום בבית משפט קמא, הנה, במהלך הטיעון בפנינו נזנחו חלק מהטענות ויריעת המחלוקת צומצמה.

 

ברוך אינו חולק על כך שהתחברות לרשת האינטרנט מהווה שימוש במתקן בזק, וכי הוא אכן השתמש במתקן בזק, הגם שבפועל גניש היה זה שהקליד את המכתבים, והוא רק הכתיב אותם.

 

השאלה שנותרה במחלוקת היא, האם העבירה המוגדרת בסעיף 30 לחוק, עניינה אופן השימוש הטכני במתקן בזק, או שהיא מתייחסת גם לתוכן הדברים שהועברו במתקן הבזק.

 

את טענתו, כי סעיף 30 לחוק עוסק בפן הטכני של השימוש בלבד – בהבדל מתוכן הדברים – משתית ב"כ המערער על מספר נימוקים:

1.  בחינה מילולית של הסעיף מצביעה על כך שזו הפרשנות המתבקשת.

כזכור, לשון הסעיף היא: "המשתמש במתקן בזק באופן שיש בו כדי לפגוע...".

הדגש, כך לטענת הסניגור, הוא על אופן השימוש ולא על התכנים;

 

2.  "סביבתו החקיקתית" של סעיף 30 אף היא מצביעה על כך.

 

סעיף 30 מצוי בפרק ז' שעניינו העבירות על-פי החוק.

העבירות המוגדרות בו מתמקדות בפן הטכני של השימוש במתקני בזק.

 

כך למשל מתייחס סעיף 29 לפגיעה במתקן בזק במובן של השחתת המתקן, סילוקו ממקומו וכיוצא בכך.

 

סעיף 31 עניינו שימוש במירמה ותחבולה במתקן בזק, כאשר גם כאן העבירה מתבטאת בעצם השימוש הפיזי במתקן, ולא בדברים הנאמרים באמצעותו.

 

לשם המחשה: סעיף 31(א)(3) מדבר על מי ש"מייצר, מוכר או מפיץ מכשיר שתכליתו לאפשר ביצוע מעשה כאמור בפיסקה (1) או (2)";

 

3.  ב"כ המערער חוזר על הטיעון שהובא לעיל, בדבר משמעותו ומעמדו של עיקרון חופש הביטוי, בהתייחס לפרשנות סעיף 30 לחוק.

כאשר ביקש המחוקק להגביל את חופש הביטוי עשה זאת במפורש. למשל, לענין הגדרת עבירת האיומים, או עבירת המרדה, העלבת עובד ציבור ועבירות נוספות, אשר בהן התוכן הוא הקובע לענין ביצוע העבירה.

 

"משלא עשה כן במפורש, לא התכוון להגביל את חופש הביטוי" (עמ' 21 להודעת הערעור).

 

 

 

 

 

 

 

ג.          כפי שניתן להבין – תומכת התביעה בהחלטתה של כב' השופטת קמא, באשר לפרשנות הראויה של סעיף 30.

 

לדעת ב"כ המדינה: ההיסטוריה החקיקתית של הסעיף, הנוסח שהוצע לעומת הנוסח שהתקבל, תכלית החקיקה, כמו גם הפסיקה הקיימת – כולם כאחד תומכים במסקנה כי תוכן הדברים שהועברו תוך שימוש במתקן בזק רלוונטי לענין העבירה על סעיף 30.

 

באשר להיסטוריה החקיקתית:

נוסח הצעת החוק המקורית של סעיף 23 לחוק הבזק (סעיף 30 לחוק, דהיום), היה כדלקמן:

"המשתמש במתקן בזק במילים או באופן שיש בהם כדי לפגוע שלא כדין, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז – דינו ....".

 

בנוסח הסופי שהתקבל הושמטה המילה "במילים" ונותר רק "האופן" שיש בו כדי לפגוע שלא כדין, להפחיד, להטריד, ליצור חרדה או להרגיז.

 

"לב המחלוקת", לשיטתו של ב"כ המדינה, "נסוב בסופו של דבר סביב שאלה אחת ויחידה: למה כיוון המחוקק כשהמיר את הביטוי המשתמש באופן או במילים, בביטוי המשתמש במתקן בזק באופן" (עמ' 5 סעיף ג-1 לעיקרי הטיעון של המדינה).

 

את התשובה לשאלה זו, קרי: מדוע הושמטה המילה "במילים", מבקש ב"כ המדינה ללמוד מדברי הכנסת, שקדמו לחקיקת הסעיף, כמו גם מתכלית החקיקה.

 

להלן אתייחס לשאלה לגופה, ולטיעוניו של ב"כ המדינה בנושא זה.

 

אולם, עד שאני מגיעה לכך, אני מוצאת לנכון להעיר ההערה הבאה:

לב המחלוקת אינו מדוע הושמטה המילה "במילים". לב המחלוקת הינו מהי הפרשנות הראויה לנוסחו הנוכחי של סעיף 30.

ניתן להיעזר בהיסטוריה חקיקתית, נוסח קודם שהוצע, דברי הכנסת ומקורות נוספים.

אולם, כל אלה הם כלי עזר, בדרך לקביעת הפרשנות הראויה ואינם מטרה בפני עצמה.

 

יתרה מזו:

ההיסטוריה החקיקתית בדרך כלל תהיה מכשיר לקביעת מטרת החקיקה, כאשר מטרת החקיקה, אף היא מכשיר פרשני ולא התשובה הבלעדית לשאלה מהי הפרשנות הראויה (ראה לענין זה ספרו של כב' הנשיא א' ברק, שיקול דעת שיפוטי, (פפירוס, תשמ"ז) 90-91,פסקאות 81-82; עמ' 356-358, פסקאות 408-410, וכן עמ' 58-356 פיסקאות 10-408).

 

בבג"צ 428/86 (הנזכר בפיסקה 410 הנ"ל), נאמר מפי כב' הנשיא ברק:

"אין לנו לחפש בהיסטוריה החקיקתית את עמדתו של חבר כנסת זה או אחר, באשר לבעיה הספציפית המטרידה אותנו. פתרונה של בעיה זו מוטל עלינו ועלינו בלבד".

 

אכן כך. עלינו, ועלינו בלבד, ובמשימה זו אנסה לעמוד עתה.

 

ד.         באשר לשאלה מדוע בסופו של דבר הוסרה המילה "במילים", אני מוכנה לקבל את הצעתו של ב"כ המדינה, כי הכוונה היתה דווקא להרחיב את אופן השימוש במתקן בזק, כך שיכלול את כל מגוון סוגי ההתקשרויות המהוות שימוש במתקן בזק.

 

התקשרות, באמצעות מתקן בזק, יכולה להיות לא רק במילים היוצאות מפיו של אדם, אלא גם באותות, סימנים, צורות חזותיות וכיוצא בזה.

 

האינטרנט וטכנולוגיות מתקדמות נוספות, אכן לא היו קיימות כשנחקק חוק הבזק (כשמו אז), וספק אם המחוקק יכול היה לצפות אותן.

עדיין, התקשרות בצורות שונות, לרבות סימנים וולות, שאינם מילים, ואופני התקשרות נוספים שבהם ניתן לעשות שימוש במתקני בזק,היו קיימים כבר בשנת 1982, והדעת נותנת שהכוונה היתה למנוע שימוש לרעה במתקני בזק בכל צורה שבה תלבש ההתקשרות פנים.

זאת, גם לשיטתם של אלו הסבורים כי את מטרת החקיקה יש לבחון על רקע המציאות בתאריך החקיקה, שלא לדבר על הדוגלים בהשקפה, כי יש לפרש את החוק כאילו התכוון מראש להתאים עצמו לכל מציאות עתידית.

 

בע"פ 6696/96 כהנא, פד"י נב(1) 535, 590, אמר כב' הנשיא ברק: "כל נורמה מתפרשת על פי תכליתה; כי תכלית זו הינה התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני המחוקק ההיסטורי בעת החקיקה, והתכלית האובייקטיבית המגשימה את ערכי היסוד של השיטה בעת הפרשנות".

 

לענייננו – הן התכלית הסובייקטיבית, והן התכלית האובייקטיבית, מתיישבות עם טענתה של המדינה, כי הכוונה היתה להרחיב את תחומי העבירה על-פי סעיף 30, באופן שתכלול, כאמור, גם התקשרות באותיות, סימנים וכיוצא בזה.

 

ה.         הסניגור טען בהקשר זה, כי "הטענה איננה סבירה ואיננה מקובלת", משום ש"השמטה איננה יוצרת ריבוי אלא ממעטת את מה שלא נכתב" (סעיף 17 לתגובת המשיב).

 

גם לענין זה מפנה הסניגור לפסק הדין בענין כהנא הנ"ל. באותו ענין עמדה על הפרק השאלה מה משמעות הביטוי "העושה מעשה", לענין סעיף 133 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, האומר: "העושה מעשה לשם המרדה ...".

 

כב' הנשיא ברק אמר, שם: "אכן, כל שעשינו הוא לשלוף מתוך מגוון המובנים הלשוניים של התיבה 'העושה מעשה', אותו מובן משפטי המגשים את התכלית ... הגשמתה של תכלית זו חייבה מתן מובן שהוא צר יותר מהמובן הטבעי והרגיל של הציבור 'העושה מעשה' ..." (שם, בעמ' 591).

 

בהתבסס על אמירה זו טוען, כאמור, הסניגור, כי לא יתכן שדווקא השמטת המילה תקנה מובן רחב יותר לאמור בסעיף.

 

אינני מקבלת טענה זו, ונראה לי כי הסניגור מפרש שלא כהלכה את הציטטה דלעיל (מתוך פסק הדין בענין כהנא).

איני סבורה, כי יש כלל פרשני, או אפילו לשוני, לפיו יש קורלציה בין הדרך הטכנית שבה שונה נוסח חוק (הוספת מילה או מילים, לעומת השמטת מילים),לבין התוצאה שרצה המחוקק להשיג באמצעות התיקון.

 

הרחבה – יכולה להתבצע בדרך של השמטה, כמו גם בדרך של הוספה, ולהיפך: צמצום יכול לבוא על ידי הוספת מילים שאולי תסגורנה פירצה שהיתה קיימת, אולי תגרענה מהמשמעות הגורפת שאפשר היה להעניק לביטוי מסוים בחוק וכו'.

 

המשימה היא, תמיד, להעניק את הפרשנות הראויה אשר מתבססת על התכלית שלשמה בוצע השינוי.

 

ספציפית, באשר לסעיף 133, סבר בית משפט שם, כי הפרשנות המגשימה את מטרת המחוקק מחייבת "מתן מובן צר יותר מהמובן הטבעי והרגיל של הביטוי העושה מעשה".

 

איך בכך, כאמור, הנחיה כללית המתייחסת להשמטה או תוספת של מילים ככלי פרשני עצמאי.

 

ו.          קיבלתי את עמדת המדינה, באשר לסיבה ולתכלית שהביאה לכך שמנוסח סעיף 30 הושמטה התיבה "במילים". אולם קבלת העמדה, אינה מוליכה, בהכרח, למסקנה כי יש לקבל את פרשנות המדינה באשר לשאלה המרכזית בתיק זה.

דעתי הינה, כי כאשר מדבר הסעיף על שימוש במתקן בזק, "באופן שיש בו ...", הכוונה היא לשימוש הפיזי הטכני במתקן, ולא לתכנים המועברים באמצעותו.

 

ואלו הנדבכים עליהם נשענת מסקנתי:

עיון בחוק, על כל 69 עמודיו ו-65 סעיפיו (כאשר סעיף 6 בלבד מגיע ל-69 סעיפים וכולל חלוקה פנימית נוספת), מצביע על כך, כי החוק בא להסדיר את הפעלת שירותי התקשורת השונים, ולא לטפל בתכנים המועברים באמצעות התקשורת.

החוק מסדיר נושאים כמו רישוי, אגרות, שידורי טלוויזיה בכבלים ולמנויים, שידורי לוויין, המועצה לשידורי כבלים ושידורי לוויין, מכרזים וכיוצא בזה, וזוהי תכלית חקיקתו.

 

כאשר באופן חריג מבקש המחוקק, במסגרת חוק זה, להסדיר גם תכנים, הוא עשה זאת במפורש.

כך למשל: סימן ה' בפרק ב'1 מדבר על "תוכן שידורי כבלים", ובסעיף 6כ נאמר כי  בעל רשיון לשידור כבלים ישדר מגוון סרטים ותוכניות, בין היתר בתחומי הבידור והמוסיקה, האמנות והחברה, המדע, החינוך, התרבות והספורט.

 

דוגמא נוספת מצויה בסעיף ז' לאותו פרק הדן בסייגים לשידורים:

כאשר רצה המחוקק לאסור על שידור חומר תועבה (התייחסות תוכנית), עשה זאת בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים.

בסעיף 6כה נאמר:

"בעל רשיון ... לא ישדר שידורים –

1) ....

2) שיש בהם חומר תועבה".

 

כיוון שההתייחסות לתוכן, כאשר כוונה זו מוצאת ביטוי במילים  ברורות ומפורשות, הדעת נותנת כי מקום שהדבר לא נאמר, הכוונה היתה להסדרים, לרבות איסורים, המשתייכים לתחומים הכלליים המוסדרים בחוק, כפי שפורטו לעיל.

 

ז.          באותו הקשר – היינו: סביבתו החקיקתית (כפי שהדבר כונה על-ידי הסניגור) של סעיף  30. מקובלות עלי, לענין זה, טענותיו של הסניגור.

 

ניתן לראות, כי המחוקק התכוון למנוע פגיעה במתקנים ככאלה, או שמירה על בטיחותם של המתקנים וכיוצא בזה (ראה סעיפים 29 ו-31).

 

ושוב, כאשר התכוון המחוקק להגדיר עבירה ספציפית שעניינה התוכן אמר זאת.

כך למשל: סעיף 32 (שכנו הקרוב של סעיף 30), העוסק בחובת שמירת הסודיות, אומר: "עובד בעל רשיון ... לא יגלה ולא יעביר תוכנו של מסר בזק ...".

 

ועל כורחך אתה מגיע למסקנה, כי משנמנע המחוקק להזכיר את התוכן – עשה זאת במתכוון.

 

ח.         בבחינה מילולית לשונית של סעיף 30, בפני עצמו (גם ללא התייחסות למהותו של החוק, תחומי עיסוקו וסביבתו החקיקתית), נראה כי לשון הסעיף אינה מאפשרת את הפרשנות שלה טוענת התביעה, דהיינו, ההתייחסות לתוכן הדברים.

 

אחזור שוב על לשון הסעיף: "המשתמש במתקן בזק באופן שיש בו כדי ...". הדגש הוא על השימוש במתקן ועל אופן השימוש.

מה ענין אופן השימוש לתוכן הדברים?

 

לו אכן הכוונה היתה לבקר את תוכן הדברים, ולאסור על השמעת דברים בעלי משמעות מסויימת, הייתי מצפה כי יאמר: "המשתמש במתקן בזק, כדי להעביר באמצעותו דברים שיש בהם כדי לפגוע, להפחיד ..." או כל ניסוח דומה.

 

לשם השוואה אני מפנה לסעיף דומה מתוך החוק במדינת קולומביה שבארה"ב.

 

הכוונה לסעיף 223 שכותרתו:

“Sec. 223. – Obscene or harassing telephone calls in the District of Columbia or in interstate or foreign communications”.

 

וכך נאמר:

“(a) Prohibited acts generally

Whoever –

(1) in interstate or foreign communications –

(A) by means of a telecommunications device knowingly –

(i) makes, creates, or solicits, and

(ii) initiates the transmission of, any comment, request, suggestion, proposal, image, or other communication which is obscene. lewd, lascivious, filthy, or indecent, whit intent to annoy, abuse, threaten, or harass another person;”.

 

הסיפא של הסעיף, המפרטת את "המטרות האסורות" (with intent to), מזכירה את הסיפא של סעיף 30 שלנו.

אולם, לכל הקורא סעיף זה לא יכול להיות ספק כי המחוקק התכוון אכן לפקח על התכנים המועברים באמצעי התקשורת המנויים ברישא (לרבות טלפון).

 

הסעיף אוסר על העברת כל הערה, בקשה, הצעה, השערה וכו' שהיא תועבה, פריצות וכו'.

 

וכיוון שהזכרתי את החוק בקולומביה:

בהמשך אותו סעיף ישנן חלופות המתייחסות לשימוש הפיזי במתקן:

“(D) makes or causes the telephone of another repeatedly or continuously to ring, with intent to harass any person at the called number; or”.

 

זוהי עבירה נפרדת, שאינה נבלעת באיסור על העברת תכנים מסוימים.

 

ובהשוואה אלינו: אם אכן רצה המחוקק לאסור על תכנים, היה עליו ליצור עבירה נפרדת לצד העבירה הקיימת, שעניינה השימוש הפיזי במתקן.

 

ט.         עיקרון חופש הביטוי:

גם בנושא זה נראה לי, כי יש ממש בטענותיו של הסניגור.

דומני, כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שחופש הביטוי הוא בבחינת זכות יסוד ועיקרון על שלאורו יש לפרש כל חקיקה ספציפית.

 

הסטיה ממנו צריכה להיעשות בזהירות, רק מקום שבו נשקפת סכנה לשלום הציבור וביטחונו.

 

איני רואה לצטט את האסמכתאות שהובאו על-ידי הסניגור בנושא זה, ודי אם אזכיר את פסק הדין בענין כהנא.

 

גם באשר לאותן עבירות, העוסקות חד משמעית במילים, בדברים שנאמרו, כגון הסתה, המרדה וכו', הלכה הפסיקה עקב בצד אגודל, ככל שהדבר אמור בכרסום בזכות יסוד זו.

 

גם דעות מרגיזות, מקוממות ולעתים גם פוגעניות, לא בכל מקרה הוכרו כהסתה, כהמרדה או כל עבירה אחרת מסוג זה.

 

לא יתכן, לשיטתי, כי אותן מילים עצמן, שאמירתן אינן מהווה עבירה על פי אף אחת מהעבירות המנויות בספר החוקים של מדינת ישראל, בין משום שמלכתחילה תוכנן אינו אסור, ובין משום שהפרשנות, ושימת הדגש על עקרון חופש הביטוי היו מקטלגות אותן כמרגיזות וכו' – אך לא מהוות סיכון לשלום הציבור וביטחונו – יהפכו את המשמיע אותן לעבריין, רק משום שהשמיען באמצעות הטלפון (למשל) ולא בשיחה פנים אל פנים.

 

החקיקה, כמו הפסיקה, אף היא זהירה מאוד בהגדירה עבירות שמשמעותן המעשית היא פגיעה בחופש הביטוי.

לענין זה, דברי כב' השופט א' מצא, בע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 254:

"...הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה חריגה, קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שיעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים".

 

 

 

שני היבטים רלוונטיים לענייננו עולים מן הציטטה דלעיל:

האחד: כאשר מדובר בפרשנות של עבירה קיימת, וכאשר לשון החוק מאפשרת גם פרשנות שאין בה משום פגיעה בחופש הביטוי – יש להעדיף פרשנות זו.

זאת – לא רק בשל העיקרון, כי יש לבחור את הפירוש הנוח לנאשם, אלא משום שהשאיפה היא למעט בעבירות שיש בהן היבט של כירסום בחופש הביטוי.

והשני: אם אכן התכוון המחוקק ליצור עבירה המגבילה את חופש הדיבור (בשל האמצעי הטכני שבו נעשה שימוש לאמירת הדברים), חרף ההסתייגות מן הפגיעה בעקרון חופש הביטוי, הדעת נותנת כי יעשה זאת באופן חזיתי, בקול תרועה רמה, בצורה ברורה, מפורשת וחד משמעית.

אין זה סביר, כי המחוקק "יגניב" משמעות העומדת בניגוד לעקרונות על וזכויות יסוד, לסעיף חוק שולי יחסית כמו הסעיף שבפנינו.

 

י.          ב"כ המדינה חרד מפני "המדרון החלקלק" שיווצר אם תוענק פרשנות דווקנית ומצמצת לסעיף 30.

פרשנות כזו תאפשר "ביצוע מעשים רבים ומגוונים של הטרדה באמצעות האינטרנט שלא יזכו לכסות חוקית של עבירה על פי חוק" (סעיף ו-4 לעיקרי הטיעון).

 

לא ברור לי מדוע הדגש הוא דווקא על האינטרנט, שהרי האינטרנט הוא מקרה פרטי של שימוש במתקן בזק, והסעיף, לכל הדעות, מתייחס לכל שימוש שהוא במתקן, כאשר השימוש הקלאסי הוא דווקא בשיחת טלפון רגילה.

 

מכל מקום, איני סבורה כי החרדה מפני המדרון החלקלק צריכה במקרה זה להכתיב את הפרשנות.

 

אם אכן קיימת פירצה אותה צריך לסתום, הרי הדרך הנכונה היא לדאוג לכך באמצעות חקיקה הולמת, בין אם תיקון חוק קיים, ובין אם חקיקה נפרדת וחדשה, ולא על-ידי פרשנות מאולצת של סעיף קיים.

 

בהחלט יתכן, שההתקדמות העצומה בנושא התקשורת בשנים האחרונות, במיוחד התקשורת האלקטרונית, אשר הרחיבה, הגדילה והקלה את החדירה לתחום הפרט של כל אדם, מצדיקה חשיבה מחודשת, ושמא אף החמרה בבדיקת תוכן הדברים, רק בשל השימוש באמצעי כזה או אחר.

 

אולם, כאמור – תשובה מחודשת כזו, צריכה ללכת בדרך המלך, קרי פניה אל המחוקק שיאמר את דברו ולא מציאת דרכים עוקפות.

 

יא.        ב"כ המדינה הפנה גם אל הפסיקה.

הפסיקה, מסכים ב"כ המדינה, אינה רבה, אולם "ניכר מפסקי הדין שעסקו בסוגיה, כי בתי המשפט הקנו משמעות וחשיבות לתכנים שהועברו באמצעות מתקני הבזק".

 

עיינתי בפסקי הדין אליהם הפנה ב"כ המדינה, ולא מצאתי בהם את ההתייחסות הנפרדת והמשמעותית לתכנים בהבדל מההטרדה שבדרך השימוש במתקן הבזק.

 

פסקי הדין הקיימים, עוסקים בדרך כלל במתקשרים אובססיביים אשר מתקשרים שוב ושוב אל המתלונן/ת וההטרדה מתבטאת במספר הפעמים, בשעות ההתקשרות וכיוצא בזה.

 

כך למשל, ברע"פ 5261/99 שאול בר נוי נ' מדינת ישראל, תק-על 99(3) 1117 (אחד התקדימים הבודדים אליהם מפנה ב"כ המדינה), המדובר היה במי ש"טלפן פעמים רבות לדירת גרושתו בחדשים אפריל יוני 94 כמעט מדי יום ביומו לפחות פעם אחת ביום, ועד לאחת עשרה פעמים ביום, לעתים בהפרש של מספר דקות. כן התקשר הוא למקום עבודתה של אשתו עד לשמונה שיחות ביום" (פסקה 2).

 

ההוכחה לביצוע העבירה היתה פלטי בזק אשר בוודאי אינם מלמדים מאום על תוכן השיחה.

 

אכן, על-פי עדות המתלוננת באותו ענין, נהג בר נוי לעלוב בה ולכנותה בכינויי גנאי, אולם בשום פנים לא ניתן ללמוד מכך כי תוכן השיחות היווה רכיב לענין ביצוע העבירה.

 

בעניינו של אותו בר-נוי, הוגש לנו פסק דין נוסף, ע"פ (חי') 628/99, דינים מחוזי, כרך כו(10) 826 (רע"פ 526/99 שהוזכרה לעיל אינה מתיחסת לע"פ 628/99 הנ"ל כי אם לערעור אחר בעניינו של בר-נוי).

 

גם כאן הורשע בר-נוי בעבירה על סעיף 30, וגם כאן הושם הדגש על מספר השיחות, כאשר הראיה היא פלטי בזק המתעדים את  מספר השיחות. בית משפט שם טרח ופרט את מספר השיחות בכל יום, ואכן מדובר במספרים מבהילים.

 

באשר ליישומו של סעיף 30 לחוק על המצב העובדתי שהוכח שם, אמר בית המשפט: "כל המעיין בסיפור הדברים ובנימוקי הכרעת הדין מבין אל נכון שההחלטה להרשיע את המערער היתה מבוססת על מסכת ראיות אובייקטיבית שעניינה שימוש בלתי מתקבל על הדעת, תוקפני, אלים וחסר כל הצדקה במתקני בזק המוחזקים ברשותו".

 

הדברים מדברים בעד עצמם ואינם טעונים הבהרה.

 

אכן, שימוש בלתי מתקבל על הדעת, אלים ותוקפני, המתבטא במספר התקשרויות בלתי סביר בעליל, יהיה עבירה על סעיף 30.

ושוב – אין לכך קשר עם תוכן הדברים.

 

ב"כ המדינה הפנה גם לפסיקתו של בית משפט השלום בתל אביב (כב' השופט ח' אפרתי), בת"פ 4833/99, שם קבע כב' השופט אפרתי, כי הנורמה החברתית הטעונה הגנה, שעליה בא סעיף 30 לשמור, הינה "שמירת בטחונם ושלוות נפשם של המשתמשים בשירותי בזק מפני אלה המבקשים בחסות האנונימית היחסית ששיחותיהם אלה מאפשרים להלך אימים על הזולת ולהטריד את מנוחתם".

 

אין ספק שסעיף 30 בא להגן על שלוות נפשם של משתמשי הבזק, אולם לא באשר לתוכן השיחות, אלא באשר לעצם השימוש המטריד במתקן.

 

השימוש האנונימי במתקן בזק לא עמד על הפרק במקרה הנוכחי, שעל כן לא נבחנה השאלה האם שיחה אנונימית שיש בה כדי להטריד וכו' תהווה עבירה על-פי סעיף 30.

 

רק כדרך אגב – בחוק של מדינת קולומביה אשר צוטט לעיל, יוחדה עבירה נפרדת לשיחה אנונימית שנועדה להטריד, לאיים וכו' (ראה סעיף 223C):

 

“(C) makes a telephone call or utilizes a telecommunications device, whether or not conversation or communication ensues, without disclosing his identity and with intent to annoy, abuse, threaten, or harass any person at the called number or who receives the communications;”.

 

ויתכן שיש מקום לשקול את האפשרות לאמץ עבירה זו. ועל כל אלה, ועדיין בהתייחס לפסק הדין בת"פ 4833/99 הנ"ל, גם שם המדובר היה במספר שיחות ולא בשיחה אחת.

 

לפיכך, נראה כי גם בית משפט קמא בענייננו (בפסקה 5 לפסק הדין) וגם התביעה שגו, או לפחות לא דקו פורתא, כאשר הפנו לפסיקה, כתומכת בגישה שתוכן יכול לבסס עבירה על סעיף 30.

 

יב.        חשש נוסף שמביע התובע בענייננו הוא מפני "חוסר המסוימות" שבהגדרת העבירה כפונקציה של מספר ההתקשרויות באמצעות מתקן בזק.

 

לדעתו, אין אמת המידה הראויה יכולה להיות מושתתת אך ורק על מספר פעימות המונה, מספר שיחות הטלפון, תדירות השיחות ואורך השיחות (סעיף ה(2) לעיקרי הטיעון).

 

אינני סבורה שיש ממש בחשש זה, בוודאי לא עד כדי הכתבת פרשנות הסעיף.

 

בדרך לקביעת אחריותו הפלילית של נאשם כלשהו, כמעט בכל עבירה נתונה, נדרש בית המשפט להתייחס לנסיבות, לבחון אותן, ולהגיע למסקנה, בהתבסס על אותן נסיבות.

 

מספר שיחות (או התקשרויות בכל מיתקן אחר לרבות אינטרנט), תדירותן, אורכן וכו', הן בבחינת נסיבות שתיבחנה ותילקחנה בחשבון בכל מקרה ומקרה לגופו, לענין הקביעה האם היה בשימוש כדי להטריד, ליצור חרדה וכו'.

 

ושוב בהשוואה לחוק בקולומביה:

אחת העבירות שהוגדרו שם, מדברת על מי שגורם לטלפון של אדם אחר לצלצל שוב ושוב, או באופן מתמשך:

“(D)  ...causes the telephone of another repeatedly or continuously to ring, ...”.

 

חוסר המסוימות שבהגדרה זו, או עצם העובדה שהחזרה היא שיוצרת את העבירה – לא מנעה את הגדרת העבירה בצורה זו.

 

יג.        סוף דבר:

דעתי היא, כי סעיף 30 עניינו השימוש במיתקן בזק, בהיבט הטכני של השימוש, ולא בבדיקת תוכן הדברים שנאמרו, או נשלחו באמצעות האינטרנט או כל שימוש אחר במיתקן בזק.

 

שתי הודעות אי-מייל שנשלחו לכתובתה האלקטרונית של המפלגה, אינן עולות כדי שימוש באופן שיש בו כדי לפגוע, להפחיד וכו'.

 

הדברים שהכתיב ברוך באותן הודעות, משקפות כמות כה גדולה של אטימות, גסות ורוע, עד שקשה להבין כיצד נמצאו אצל נער בגילו של ברוך בשעת מעשה.

 

עדיין – התנהגות בזויה אינה עבירה אם לא הוגדרה כזו.

 

 

אציע לחבריי לקבל את ערעורו של ברוך.

 

 

 

השופט ז' המר:             אני מסכים.

 

 

 

השופט ד"ר ע' בנימיני: 

אני מסכים עם המסקנה אליה הגיעה אב"ד, כבוד השופטת ד' ברלינר, ועם נימוקיה. עם זאת, אני מתקשה לקבל את טענת התביעה כי כוונת המחוקק היתה להרחיב את אופן השימוש האסור במתקן בזק, כאשר הוחלט להשמיט את המילה "במילים" מסעיף 30 לחוק הבזק, התשמ"ב-1982. הנוסח שבהצעת החוק היה רחב דיו כדי להכיל כל צורה של שימוש במתקן בזק, שכן נאמר בו "המשתמש במתקן בזק במילים או באופן שיש בו כדי לפגוע…". השמטת המילה "במילים" איננה מרחיבה, לדעתי, את האיסור, אלא מצמצמת אותו.

 

זאת ועוד: ההיסטוריה החקיקתית איננה עשויה מקשה אחת. בעוד שקיים קושי של ממש לדלות את כוונת המחוקק מדבריו של חבר כנסת זה או אחר, כפי שהם מופיעים בדברי הכנסת – הרי שניתן, בדרך כלל, לדלות כוונה שכזו מהשמטה של מילה, משפט או סעיף שהופיעו בהצעת חוק, והושמטו מן הנוסח הסופי שהפך לחוק. כאשר האיסור המוצע בהצעת החוק חל על שימוש במתקן בזק "במילים או באופן שיש בהם כדי לפגוע", הרי שהשמטת האיסור על שימוש פוגע במילים - צריכה להתפרש, לדעתי, כצמצום האיסור והגבלתו לפגיעה הנובעת מאופן השימוש במתקן, להבדיל מפגיעה המתבטאת בתוכן הדברים שנאמרו. אלמלא השמטה זו, ניתן היה לטעון שהמחוקק התכוון לאסור כל שימוש פוגע במתקן בזק, שכן המילה "באופן" עשויה לכלול גם שימוש במילים. ואולם לנוכח השמטה מכוונת זו של המילה "מילים", נראה לי ברור למדי שהכוונה היתה להבהיר שה"אופן" בו מדובר איננו כולל שימוש במילים בדרך שיש בה כדי לפגוע.

 

 

 

לפיכך הוחלט, כאמור בחוות דעתה של כב' השופטת ברלינר, לקבל את ערעורו של ברוך (ע"פ 071007/00), וממילא לדחות את ערעור המדינה (ע"פ 070868/00).

 

ניתן והודע היום, ט"ז בסיוון תשס"ב, 27 במאי 2002, במעמד הצדדים.