דף ראשי | שלח מכתב

כתבי בי דין:
סיכומי טענות בכתב מטעם הנתבע

10/08/2004 | פרשת יואב יצחק | halemo

סיכומים בכתב שנכתבו והוגשו לבית המשפט השלום בתל אביב על ידי עו"ד אביב אילון (משרד עוה"ד אילון אגרט ושות'), בא כוח הנתבע.

משרד עוה"ד אילון אגרט ושות'

http://www.eilon-eghert.co.il/heb

~~~~~

בבית המשפט השלום

בתל אביב יפו

ת"א 33613/03

בפני כב' השופטת רות רונן

בעניין שבין:

התובע:

יואב יצחק

ע"י ב"כ עו"ד אמיר טיטונוביץ ואח'

דרך ז'בוטינסקי 7, מגדל משה אביב, רמת גן 52520

טל: 03.6114080 פקס: 03.6114081

- נ ג ד -

הנתבע:

משה הלוי

ע"י ב"כ משרד אילון, אגרט ושות' עורכי דין

מרח' בצלאל 1, בית יעקב, רמת גן 52521

טל: 03.6138370 פקס: 03.6138375

סיכומי טענות בכתב מטעם הנתבע

בהתאם להחלטת בית המשפט הנכבד מיום 09.06.2004, מתכבד בא-כוח הנתבע להגיש לבית המשפט הנכבד את סיכומי הטענות מטעם הנתבע, במסגרתם מתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את גרסת הנתבע במלואה, כפי שהופיעה בכתב ההגנה ובתצהיר עדותו הראשית של הנתבע, לדחות את התביעה הנדונה ולחייב את התובע לשלם לנתבע את הוצאות המשפט, שכ"ט עו"ד ומע"מ בגינו.

אקדמות מילין

1.

בפנינו מקרה נוסף בו מר יואב יצחק, התובע, נוקט בהליכים משפטיים נגד אדם אשר העז לבקר את סגנונו הבוטה, המכפיש והמתלהם של התובע. מקרה בו התובע מבקש מבית המשפט הנכבד לסתום את פיו של אדם מלהביע את דעתו על מעשיו של התובע (איש ציבור) על התנהגותו ומעשיו של התובע אשר לא בוחל לעשות שימוש בביטויים כגון "נעדרת מוסריות", "זנות", "מושחתות" ו-"מופקרות" בנוגע למעשיהם של אישי ציבור לרבות שופטת בית המשפט העליון. מקרה בו התובע חורג בפרסומיו פעם אחר פעם מגבולות הטעם הטוב, המקובל ויש שיטענו גם החוקי ככל שמדובר בהתייחסות לשופט בית משפט עליון ובכל זאת נמחל לו בשם חירות הביטוי - זכות יסודית יקרה מפז במשטר דמוקרטי, זכות, אשר לשיטת התובע ולא רק במקרה זה, מוקנית אך ורק לו, לתובע, ולבטח לא לנתבע.

2.

עסקינן במקרה בו התובע פעל באופן אגרסיבי נגד קהילת גולשים שלמה שלא הייתה מוכנה לסבול את התנהגותו, תוך שימוש ציני בהתמרמרות קהילה זו בכדי לקדם את אתר האינטרנט החדש שלו, על-משקל המטרה מקדשת את האמצעים. דא עקא, למרות ניסיונו של התובע להטיל חיתו על קהילת הגולשים, דרכו לא צלחה ולא נותרה לתובע כל ברירה אלא לנקוט בהליכים משפטיים בכדי לסתום את פיותיהם של חברי הקהילה במורא ופחד שמא אלה גם יתבעו ויאלצו לספוג נזקים כספיים. התובע נקט בהליכים משפטיים בגין עוולת לשון הרע לכאורה אשר התבצעה נגדו על-ידי מנהלי הפורום והנתבע.

3.

ברי כי ברצונו של התובע היה ליצור מצב של "למען יראו ויראו" הואיל וגם לאחר התנצלויותיו הרבות של הנתבע, בכתב ובעל-פה, מבקש התובע לעשות רווח כספי על גבו של הנתבע מחד וליצור גושפנקא לכך שלו, לתובע, מותר לקרוא לשופטת בית המשפט העליון "נעדרת מוסריות", "מופקרת" ו-"מושחתת" מספר לא מבוטל של פעמים, אך לאף אחד אחר ולבטח לא לנתבע אסור לעלות על דל שפתיו כי ייחוס המוטיבים "מוסריות" "מופקרת" ו-"מושחתת" לבת-אדם שווה ערך לשימוש במוטיב "זונה". ברי גם כי ברצונו של התובע להצדיק, באמצעות פסק דין שינתן לטובתו, את הכפשותיו הקשות מנשוא נגד בת-אדם, קל וחומר נגד שופטת בית המשפט העליון במדינת ישראל! הכפשות שאף הסלימו לאחר נקיטת ההליכים נגד הנתבע. אין ספק כי מעשיו של הנתבע, גם אם אלה היו באופן פרובוקטיבי, בנסיבות שפורסמו לא היה במעשיו כדי לעוול נגד שמה הטוב של דמות ציבורית, בוודאי ובוודאי שדמות זו, בנסיבות הרלוונטיות, לא היה כל שם טוב מלכתחילה

4.

לא בכדי עשה התובע כל שבאל ידו בכדי להימנע מלעמוד על דוכן העדים ולהשיב תשובות ישירות לשאלות שיוצגו בפניו. לא בכדי, עשה ומן הסתם גם יעשה במסגרת סיכומיו, כפי שכבר הכריז, שימוש בהליכים פרוצדוראליים ככל שניתן בכדי לעמעם ולהסתיר את המציאות הרלוונטית לעילת תביעתו, מציאות אשר תחשוף את פניו האמיתיים של התובע. מאידך, הנתבע במסגרת כל ניהול הליכי התביעה נגדו חשף את כל האמת ולא הסתיר דבר. כך גם הנתבע לא עשה כל שימוש בפרוצדורה בכדי להכביד על ניהול המשפט ו/או על התובע ולא בכדי. התובע העמיד עצמו בפני בית המשפט הנכבד, לשבט או לחסד, בכדי שזה ינתח את המקרה מתחילתו ועד לסופו ויגיע למסקנה כי לאחר שמוציאים את המוץ מן התבן עולה כי הידיעה נשוא ההליכים דנא, אשר גם לדידו של הנתבע אינה פסגת כתיבתו, אין בתוכנה בהתחשב בנסיבות פרסומה כדי להבאיש ריחו של התובע. קל וחומר כאשר יוכח שלתובע לא עמדה כל זכות לשם טוב ככל שמדובר בפרסומיו על אישי ציבור בכלל ועל כבוד השופטת בייניש בפרט.

5.

הנתבע יציג בפני בית המשפט הנכבד כי במשטר דמוקרטי אין להגביל הבעת דעה תקיפה, בעלת בסיס עובדתי חזק אשר פורסם במסגרת סאטירית כקריקטורת מילים, גם אם אופן הצגתה בוטה ופרובוקטיבי. משכך, יש לפרש את הבעת דעתו של הנתבע תוך מתן הגנה מרבית לחירות הביטוי. למרות שלא הוכח כי את הפרסום קרא אדם למעט התובע וכי התובע עצמו פרסמה בחוצי חוצות. הנתבע גם יוכיח כי בהתאם לאמות המידה שנקבעו זה מכבר בנוגע לקורא הסביר, להבעת דעתו של הנתבע בסיס מוצק. הבעת דעתו של הנתבע במקומה במיוחד לאור זאת שהתובע מוכר כאישיות ציבורית, קל וחומר עיתונאי הדוגל בחירות הביטוי, קל וחומר בן בנו של קל וחומר התובע הספציפי הזה אשר מותח את גבולות חירות הביטוי עד ומעבר למקובל גם אצל אלה העוסקים בתחומו. על כן, מפליא כי התובע, דווקא התובע הזה, נעמד על רגליו האחוריות כאשר עומד הוא בפני ביקורת.

6.

בבואנו לנתח את המשמעות העולה מצירוף האות 'ו' לכותרת הידיעה ודברי ההסבר שצורפו לה, כפי שנקבע בפרשת שוקן [1] (להלן: "פרשת שוקן"), עלינו לעשות כן בארבעה שלבים (א) מה המשמעות העולה מן הידיעה שפרסם הנתבע (להלן: "הידיעה") לפי אמות המידה המקובלות על האדם הסביר וזאת באופן אובייקטיבי ובכפוף לנסיבות החיצוניות לפרסום (ב) האם בהתאם לתכלית החוק ולאיזונים החוקתיים, האם סעיפים 1 ו-2 לחוק מטיל חבות בגין הביטוי, ואם נמצא שכן קיימת חבות אז (ג) האם לנתבע עומדת אחת מן ההגנות המנויות בסעיפים 13-15 לחוק (ד) ושלב הפיצויים.

7.

במסגרת סיכומים אלה, ינסה הנתבע לשכנע בית משפט נכבד זה כי למרות שבמבט ראשון הוספת האות 'ו' לכותרת התובע וההסבר שהנתבע צירף אליה, מעוררים תחושה ראשונית לפיה מטרת הידיעה כיוונה להשפיל ולבזות את התובע - במבט שני יתברר כי אין בכך דברים אמורים. מדובר בידיעה סאטירית אשר בדרכה הבוטה, המתגרה, המתסיסה והפרובוקטיבית נועדה לעורר דיון בכדי להניח עניין ציבורי על סדר היום - הכיצד מאפשר הציבור הישראלי לתובע להמשיך בהתנהגותו המכפישה והמתלהמת נגד גולשי הפורום, אנשי ציבור ושופטי בית המשפט העליון.

8.

אופן הביטוי בידיעה שימש כאמצעי אומנותי בכדי להדגים כיצד התובע הפך הלכה למעשה (או שהיה תמיד כך) לאותה הדמות שהתובע מנסה במסגרת הליכים אלה למנוע וכפי שמתברר זהו לא המקרה הראשון וכפי שיוצג בהמשך, גם במקרה הקודם לא צלחה ידו. התובע אינו נקי כפיים השומר על לשון שקולה, מאוזנת ונקייה ומקפיד על כללי התנהגות נאותים אשר ניתן לצפות מעיתונאי במעמדו של התובע מחד וכדמות ציבורית מאידך. נהפוך הוא הדבר, התובע ידוע מזה עשרות בשנים, קבל עם ועדה כאחד מן הכתבים והמפרסמים המכפישים והמתלהמים ביותר בהיסטוריה של מדינת ישראל.

9.

לאחר שהתובע עצמו, לא בחל לעשות שימוש במונח "זנות" במסגרת כתביו על אישי ציבור, עשה שימוש מספר פעמים במוטיב "מוסריות" "מושחתות" כלפי כבוד השופטת בינייש ואף קבע כי כבוד השופטת פועלת באופן "מופקר", מוטיבים קשים וחמורים לכל הדעות, קל וחומר כאשר מדובר בשופטת בית המשפט העליון! אין לתובע אלא להלין על עצמו. כל אדם הסביר, לא יראה באופן שבו הנתבע הציג את כותרת הכתבה, כביטוי פוגע הואיל וברור לכל בר-דעת כי מכותרת הכתבה, תוכנה והקשרה להתנהגותו והתבטאויותיו של התובע בעבר כי הביטוי אינו עומד בפני עצמו. מניה וביה, משנפסק בעבר כי התובע הינו דמות ציבורית, פאר אקסלאנס, ומשהתובע עצמו היה זה שהביא את הידיעה, הפוגענית לכאורה, לידיעת הציבור ככל שהדברים נוגעים לדיון הציבורי הנוגע להתנהגותו המכפישה והמתלהמת של אחד מן העיתונאים שמקבלים במה רחבה לביטויים בישראל - אין ספק כי אין בביטוי המופיע בידיעה לאור נסיבות העניין כולן כדי להטיל חבות כלשהי על כתפי הנתבע בגין עוולת לשון הרע.

10.

למען הזהירות בלבד, במידה ובית המשפט הנכבד יגיע למסקנה שכן התקיימה פגיעה בשמו הטוב של התובע, הנתבע העמיד ראיות וטיעונים למכביר אשר מקנים לו הגנה ולכל הפחות צמצום משמעותי של הפיצוי המגיע לתובע, אם בכלל.

העובדות הצריכות לעניין

11.

התובע הינו עיתונאי העוסק במלאכת הכתיבה מזה כ-20 שנה ומסקר באופן קבוע תחומים שונים ומגוונים ובהם גם את התחום המשפטי במדינת ישראל. החל מחודש דצמבר 2000, התובע מחזיק, כותב ועורך אתר חדשות ברשת אינטרנט שנקרא "חדשות מחלקה ראשונה", אשר נמצא תחת שם המתחם www.nfc.co.il (להלן: "אתר התובע"). הנתבע הינו גולש אינטרנט ותיק ומוכר, המרבה לכתוב ברשת האינטרנט בנושאים שונים תוך שימוש לא מבוטל בהומור, סאטירה עוקצנית ופרובוקציה. את פרסום הידיעה נשוא כתב התביעה (להלן: "הידיעה") ביצע הנתבע באתר האינטרנט "רוטר נט" הנמצא תחת שם המתחם www.rotter.net (להלן: "אתר רוטר"), שם כתב הנתבע ואף ניהל בתקופה מסוימת קבוצת דיון (פורום) בהתנדבות.

12.

למען הסדר הטוב יודגש כי מכל כתב התביעה הארוך שהגיש התובע, מיוחס לנתבע אך ורק הפרסום המעוול לכאורה המופיע בסעיף 19(א) לכתב התביעה, ולא כל פרסום אחר. הידיעה שפורסמה תחילה על-ידי התובע ביום 09.03.2001, חג הפורים בשנת 2001, ואשר נועדה, בין היתר, להביע ביקורת על שופטת בית המשפט העליון, כבוד השופטת דורית בייניש (להלן: "הכתבה"). הכתבה הוצגה בעמוד רשימת הכתבות באתר התובע, ובמסגרת רשימה זו הופיעו כותרת הכתבה, כותרת המשנה, תאריך הפרסום, שם הכתב, תמונתה של כבוד השופטת בייניש וכיתוב מתחת לתמונתה המיוחס אליה. מצד שמאל לכותרת הכתבה וכותרת המשנה [2], הופיעה תמונתה של השופטת בייניש, ומתחת לתמונתה הוסיף התובע את הכיתוב התמוה: "הזנה חוזרת".

13.

לטענת התובע, פרסם הנתבע ביום 11.03.2001, במסגרת הפורום באתר רוטר נט, את הפרסום כדלקמן: "יואב יצחק כינה את שופטת העליון - זונה. כנראה שזו היתה טעות דפוס שתוקנה כבר אתמול - יום שבת אבל הביטוי 'הזונה חוזרת' מתחת לתמונתה של שופטת בית המשפט העליון דורית בייניש מדברת בעד עצמה ומציגה את התייחסותו המזלזלת של העיתונאי לשופטי בית המשפט העליון". עוד טוען התובע, כי הנתבע הוסיף לפרסום צילום מסך של עמוד רשימת הכתבות מאתר התובע ובמסגרת הכיתוב מתחת לתמונתה של השופטת בייניש, הוסיף הנתבע קו קטן בין האות "ז" לאות "נ" כך שהכיתוב הפך מ"הזנה חוזרת" ל"הזונה חוזרת".

14.

בכתב הגנתו, בתצהיר העדות מטעמו ובחקירה הנגדית, לא הכחיש הנתבע כי פרסם את הידיעה. יחד עם זאת, טוען הנתבע כי הידיעה חשפה בצורה ביקורתית בעלת סממנים סאטיריים, ציניים ופרובוקטיביים את התנהגותו וסגנונו של התובע בכלל ובפרט בנוגע לפרסומיו המכפישים של התובע נגד כבוד השופטת בייניש. הנתבע ביקש להראות כי פעילותו הדורסנית של התובע נגד הגולשים באתר רוטר ונגדו, עולים בקנה אחד עם פעילותו והתבטאויותיו של התובע לרבות משחקי הלשון וכפל המשמעויות נגד כבוד השופטת בינייש, בעת שזה עשה שימוש מוזר והתמוה, בלשון המעטה, במוטיב "הזנה חוזרת" בתחתית תמונתה. מן הראיות שהוצגו, או יותר נכון לומר מן הראיות שהתובע לא הציג במסגרת הליך זה, את פרסום הידיעה ראה לכל היותר אדם אחד למעט התובע לפני הסרתו ופרסומה של הידיעה בפועל והבאתה לעיני הציבור התבצע על-ידי התובע עצמו.

15.

לאחר שהתברר לנתבע כי התובע נפגע מהדברים, הוא הביע את התנצלותו הכנה והאמיתית בפני התובע. ההתנצלות פורסמה באותה דרך שבה פורסם הפרסום, באתר רוטר נט, במכתב אישי בדואר אלקטרוני לתובע וכן במספר כלי תקשורת שביקשו לראיין את הנתבע בנושא. זאת לפני הגשת התביעה. התנצלות אישית פנים אל פנים נתן הנתבע לתובע באופן אישי בפגישה במשרדו של בא כוח התובע.

מעשי התובע ואי ניקיון כפיו

16.

כבר בשלב זה, עוד בטרם יפורטו הטענות המשפטיות וההגנות הרבות שעומדות לנתבע, מבקש הנתבע לחשוף בפני בית המשפט הנכבד את פרצופו האמיתי של התובע ולהראות כי נקיטת ההליכים דנן והשימוש במילים שבחר להשתמש אינם מקריים ומהווים המשך ישיר להתנהלותו ופרסומים שונים של התובע בעבר. התובע ניגש לבית המשפט הנכבד כשידיו אינן נקיות ובמסגרת כתב התביעה חשף טפח וכיסה טפחיים, ולו רק מסיבה זו בלבד יש למחוק את התביעה לאלתר.

17.

כפי שפירט הנתבע באריכות בתצהיר עדותו הראשית, תאור שלא נסתר על-ידי התובע, התביעה הנדונה הינה חלק ממלחמת חורמה שנוהלה במשך חודשים רבים בין התובע לבין הרוטרים וחלק ממסע נקמה של התובע באתר רוטר נט וכותביו. בסדרה של פרסומים מכפישים שהחלה בחודש דצמבר 2000 ונמשכה עד לחודש מאי 2001, התובע פרסם כתבות משמיצות רבות אודות גולשי אתר רוטר נט, במסגרתם כינה אותם בכינויים שונים, כגון: "פורעי חוק, סהרורים, ימניים קיצוניים, כהניסטים" [3].

18.

התובע לא הסתפק בפרסום ידיעות מכפישות על גולשי אתר רוטר נט ובהם הנתבע, אלא גם פעל מחוץ לזירת האינטרנט ושלח תלונות למשטרת ישראל ולמפקדיה כנגד גולשים באתר רוטר נט ואף קרא לכוחות הביטחון לעצור גולשים באתר רוטר נט ולסגור את האתר. משכשל בכך, הוא ניסה לפגוע באתר רוטר נט ובגולשיו על ידי פרסום ידיעות מכפישות בנושאים אחרים. התובע פגע בנתבע, בעת שייחס לו דעות קיצוניות והשתייכות לתנועות ימניות קיצוניות למיניהן, בין היתר לאור שיוכו לזרמים ראדיקליים אשר הוצאו מחוץ לחוק [4]. בית המשפט הנכבד יתבקש שלא להתעלם מן העובדה שהתובע נקט בהליכי תביעה נגד הנתבע תוך הסתרה בזדון של כל פעולותיו המשוללות כל יסוד שבדין נגד הנתבע תוך הטחת הכפשות קשות ופגיעה בשמם ובכבודם.

19.

כפי שיפורט להלן, גם אם בית המשפט הנכבד ימצא כי מדובר בפרסום מעוול, דבר המוכחש מכל וכל, הרי שהתנהגותו זו של התובע היא בבחינת "אשם תורם" של 100%, תוך הפטרו של הנתבע. מכל מקום, אין כל ספק שהעלמת פרטים כה מהותיים והצגת גרסת התובע באופן כה חד צדדי, אינה עולה עם חובת התובע לנהוג בניקיון כפיים בעת הגשת התביעה לבית המשפט הנכבד. לא זו רק זו, כפי שמפורט בהרחבה בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע, הסתיר התובע מעיני בית המשפט הנכבד גם את שימושו התדיר בביטויים בוטים ופוגעניים כלפי אנשי ציבור בכלל וכלפי כבוד השופטת בייניש בפרט, וניסה להציג את הפרסום הנטען במנותק מפרסומיו הרבים בעבר. את סגנונו הבוטה ניתן אף לראות מחקירתו הראשית של התובע.

20.

התובע ידוע כמי שקרא תיגר פעמים רבות על מינויה של כבוד השופטת בייניש לשופטת בית המשפט העליון, ומפרסומים הרבים נראה כי הוא שם לו למטרה לפגוע בכבוד השופטת בייניש בכל אמצעי. התובע אף אישר במסגרת חקירתו הראשית, בעמ' 4 שורה 18 לפרוטוקול, כי פרסם פרסומים שונים אודות השופטת בייניש "עשרות פעמים ואולי יותר". כך למשל קבע התובע בספרו "מחלקה ראשונה" (1995) כי השופטת בייניש היא אישה "נעדרת מוסריות" [5], תוך סילוף כלל 11(א) לכללי השפיטה [סדרי העבודה של הוועדה לבחירת שופטים] התשמ"ד 1984. בחקירתו הראשית, ניסה התובע לטעון טענות שונות ומשונות בנוגע לרישום מוטעה של הכללים ברשומות, אשר ברי כי אין להן כל בסיס כפי שעולה מתשובותיו בעמ' 6 שורות 6-18 לפרוטוקול חקירתו הנגדית.

21.

לא זו רק זאת, גם לאחר פרסום ההודעה נשוא כתב התביעה ועמידתו של התובע על רגליו האחוריות כאילו הוא מעולם לא רצה לפגוע בכבוד השופטת בינייש ו/או להכפיש את שמה עד כדי שימוש במילה "זונה" - בפרסום מאוחר שפרסם התובע ביום 22.08.2003, קבע התובע כי כבוד השופטת בייניש "פועלת באופן מופקר ומושחת" (נספח י"ז לתצהיר הנתבע). מתברר גם כי הכינוי החמור שהתובע טבע בכבוד השופט בייניש הופיע רק במסגרת אתרו של התובע, אך משפט זה צונזר על-ידי עורך עיתון מעריב (מסמך נ/2), אשר השכיל להבין כי פרסומו של משפט שכזה ימיט על עיתון מעריב חרפה רבה ואף יעמיד כנגדו עילת תביעה. אם אין די בכך שתקיפותיו המילוליות,בכתב, של התובע נגד כבוד השופטת בינייש קבעו מפורשות כי השופטת הנכבדה הינה אישה מופקרת ומושחתת, התובע הגדיל לעשות ותקף מילולית אישי ציבור נוספים, תוך שימוש בשורש המילה 'זנה'. כך למשל, על חבר הכנסת מר שמעון פרס כתב התובע בספרו "עגל הזהב" (1991) כי הוא הוריד את המערכת הפוליטית לזנות (המסמך סומן כ- נ/3).

22.

עיסוקו של התובע בכתיבה עיתונאית מזה כ-20 שנה העמידה לו ניסיון רב בתורת השימוש במילים. מקומץ העובדות המפורטות לעיל, ניכר כי התובע עושה שימוש מבוקר ומחושב במילותיו, כך שאלה לכאורה לא יהוו כנגדו עילה לעוולה ו/או עבירה כלשהי. יחד עם זאת, פעם אחר פעם חורג התובע מגבולות הטעם הטוב ואף מן הגבולות המקובלים אצל חבריו למקצוע העיתונאות וזאת באמצעות סילוף מילים וטעויות לכאורה. ניכר כי בעת שהתובע מסלף, מטעה ו/או חורג מן הגבולות המקובלים וקיימת בקרה על מעשיו אלה של התובע, הבקרה מצנזרת חריגות אלה אל אתר. ברם במקום שאין כל בקרה על מעשיו של התובע, פרסומיו מתפרסמים, מכפישים ופוגעות באישי ציבור בכלל ובכבוד השופטת בייניש בפרט.

23.

כפי שיפורט בהרחבה להלן, לאור פרסומי התובע בעבר, היה לנתבע בסיס איתן להאמין כי לא בכדי עשה התובע שימוש בביטוי "הזנה חוזרת" מתחת לתמונתה של כבוד השופטת בייניש, קל וחומר בן בנו של קל וחומר, כאשר התובע בעזות מצח בלתי רגילה גם לאחר היתממותו כי לא הייתה בכוונתו לכנות את השופטת המכובדת "זונה", פרסם כי כבוד השופטת בייניש פועלת באופן מופקר ומושחת. בת-אדם הפועלת באופן 'מופקר' ו-'מושחת' הינה, בעיני האדם הסביר "מופקרת" ו-"מושחתת" ומכאן המרחק ל-"פרוצה" ו-"זונה" עלול להיות קצר מאוד. מכל מקום, אין ספק שבעת שהתובע הסתיר מעיני בית משפט נכבד זה את פרסומיו מן העבר ופרסומים מאוחרים המהווים לשון אחרת למילה "זונה" וכן הסתרת העובדה כי התובע מנהל מלחמה רבת השנים כנגד כבוד השופטת בייניש, מהווה אי ניקיון כפיים בולט והעדר תום לב מוחלט.

24.

הנתבע יטען, כי לא ניתן לקרוא את הפרסום הנטען במנותק מפרסומי העבר והתנהגותו של התובע כמפורט לעיל, והסתרת פרטים אלו על-ידי התובע מהווה טעם מספיק בכדי למחוק את התביעה הנדונה על הסף. יחד עם זאת ולמען הסר ספק, יוכיח הנתבע להלן כי אף אחת מיסודות עוולת לשון הרע לא התקיימה במקרה דנן ומכל מקום עומדות לנתבע הגנות רבות.

דיון:

התובע לא הוכיח כי הידיעה "פורסמה" כהגדרת החוק

25.

התובע טוען כי הוא "נפגע" מפרסום הידיעה. ראשית נבחן האם אכן הידיעה פורסמה? סעיף 7 לחוק, קובע כי לשון הרע יהווה עוולה אזרחית, אך ורק אם הפרסום הגיע לאדם אחד או יותר זולת הנפגע. מאחר והפרסום מהווה אחד מיסודות העוולה, הרי שנטל הוכחתו מוטל על כתפי התובע. במקרה דנן, הפרסום נמחק סמוך לאחר פרסומו ולא ברור כלל וכלל האם מי מגולשי הפורום באתר רוטר הספיק לראות פרסום זה. הואיל והתובע לא צירף לכתב התביעה כל הוכחה כי אכן הפרסום נצפה בידי מי מן הגולשים ואף לא הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו התומך בטענתו כי הפרסום נצפה על-ידי גורם נוסף כלשהו - לא עמד התובע בנטל המוטל עליו להוכיח כי אכן התרחש "פרסום" כאמור בחוק.

26.

גם אם בית המשפט ימצא כי הידיעה פורסמה, עלינו לבחון שתי נקודות. האם "נפגע" התובע כאשר תוכן הידיעה מתייחס אך ורק לכבוד השופטת בייניש? במידה ויימצא כי בפרסום קיימת התייחסות מספקת לתובע בכדי להעמידו במסגרת מבחן הנפגע - האם אכן "נפגע" התובע מפרסום הנתבע לאור המוניטין שיצר לעצמו, התנהגותו ופרסומיו מן העבר?

התובע לא הוכיח כי דברי העלבון בידיעה מתייחסים אליו

27.

סעיף 1 לחוק, מגדיר את האדם שאליו מתייחסת לשון הרע כ"נפגע" [6]. בתביעה אזרחית אין די בכך שהפרסום מייחס לשון הרע לאדם מסוים, אלא על התובע להצביע על כך שדברי העלבון מתייחסים אליו. בענייננו, אין ספק כי דברי העלבון לכאורה אינם מיוחסים כלל לתובע ולפיכך אין לתובע כל עילה מכוח חוק לשון הרע. ברי כי התובע אינו בבחינת "הנפגע", לכל היותר הנפגעת היא כבוד השופטת בינייש ולא ברור כלל וכלל מהו מעמדו של התובע בתביעה זו. התמיהה בדבר פגיעה כלשהי בתובע מתחזקת עוד יותר, לאור התנהגותו של התובע ופרסומיו מן העבר.

28.

מניה וביה, כלל ידוע הוא כי באותם מקרים שבהם לא מוזכר הנפגע בפרסום עצמו, עליו מוטל נטל הראייה להוכיח שהפרסום מכוון אליו. כך אף מציין המלומד שנהר בעמ' 120 לספרו הנ"ל: "כך, למשל במקרים שבהם לא מוזכר הנפגע במפורש או במשתמע בפרסום עצמו, ניתן להוכיח שהפרסום מכוון לנפגע באמצעות הבאת ראיות לעניין זה". התובע לא הצליח ואף לא ניסה להוכיח כי הפרסום התייחס אליו. בכתב התביעה לא מפרט התובע מדוע הוא "הנפגע" בעניינו. התובע אף נמנע מהגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו ו/או הגשת כל ראייה אחרת שתתמוך בטענתו לפיה הפרסום פגע בו בדרך כלשהי. לאור זאת, לא עמד התובע בנטל הראייה שמוטל עליו וממילא דין תביעתו להימחק.

תוכן הידיעה אינו מהווה "לשון הרע"

29.

השאלה עליה נדרש להשיב היא האם יש בתוכן הידיעה, והאם יש בפרסומה, במשמעות שמייחס לה האדם הסביר, משום לשון הרע כהגדרתה בסעיף 1 לחוק? עוולת לשון הרע מורכבת מארבע חלופות, עילת סל אחת ושלוש עילות ספציפיות [7], ובכדי להבין האם דבר מה מהווה פרסום לשון הרע, אין להתבונן על הפרסום במנותק מסביבתו, אלא ראוי להתבונן במכלול הנסיבות ובטקסט כולו על-מנת להבין כיצד הוא נתפס בעיני האדם הסביר שקורא את הפרסום [8] "בסיווג האמרה יש לתת משקל לאופן בו היא נתפשת בעיניו של הקורא הסביר. רוצה לומר, האם סובר הוא כי הוא מוזמן לשפוט את האמרה, או שמא מתבקש הוא לאמצה כעובדה וללא ביקורת עצמאית. הרושם הכללי שיוצר מרקם הכתבה בעיני הקורא הסביר הוא שחולש על סיווגה של האמרה, כשאין הוא מנתח ניתוח מדוקדק כל אמרה ואמרה. רושם זה מושפע מניסוחה של האמרה, ממקומה בכתבה ומהמבנה הכולל שלה. כשלא לא מן הנמנע שתכנים זהים יסווגו באופן שונה באותה כתבה".

30.

הרקע לתוכן הידיעה נובע מהתבטאויותיו החוזרות ונשנות של התובע נגד אנשי ציבור בכלל וכבוד השופטת בייניש בפרט. תוכן הידיעה מהווה הלכה למעשה הבעת דעה חריפה ובוטה על סגנונו המפורסם של התובע, באמצעותו תוקף התובע מבלי לבחול במוטיבים, כגון:'מופקרות' ,"מושחתות", 'זנות', 'חוסר מוסריות', שאינן משאירות מקום רב לדמיון. מלשון הידיעה עולה כי הנתבע לא התיימר להציג עובדות, אלא הביע דעה, עוקצנית ופרובוקטיבית כי לאור עברו ה"מפורסם" של התובע וסגנונו המשמיץ, אשר אין ספק שחרג ממזמן מגבול הטעם הטוב, כנראה שנפלה טעות כתיב והתובע "שכח" להכניס את האות 'ו' לכותרת. הנתבע לא התכוון כי ישנה אמת כלשהי בביטוי הנורא "הזונה חוזרת" במיוחד בקונוטציה לכבוד השופטת בינייש. יחד עם זאת, הנתבע הביע את דעתו בצורה פרובוקטיבית בכדי להעלות על המדוכה את התנהגותו של התובע, מה גם שניתן להבין כי מדובר בהבעת דעה, הן מאופן שנכתבה והן מכך שלקורא הסביר בנסיבות העניין הייתה האפשרות המיידית לראות את הפרסום המקורי של התובע, ללא האות 'ו' וזאת בלחיצת כפתור.

31.

בפרשת שוקן, מסביר בית המשפט העליון הנכבד כי "יש לשלוף מתוך הביטוי את פרשנותו הסבירה, ולברר האם מדובר בביטוי הגורם להשפלת אדם פלוני בעיני האדם הסביר". בית המשפט העליון הנכבד אף ממשיך וממקד את הסוגייה כאשר מדובר בביטוי ציורי, סאטירי או פרודי במסגרתו מעשה שימוש "בלשון ציורית, במוטיבים, בהגזמה ובעיוות המציאות עד כדי גיחוך" ומשכך אין ליתן לביטוי את הפירוש המילולי per se, שכן זה עלול להוביל למסקנות מוטעות "כיוון שהוא מפשיט מן הביטוי את אופיו המטאפורי" ו-"יש לייחס לביטוי את המשמעות הסבירה של המילים, לפי הקשרן תוך התחשבות באופיו של הז'אנר, ובהתאם לתפיסות מקובלות של האדם הסביר". במהלך ניהול התיק, ניסה הנתבע בכל דרך ואמצעי הידוע לו להוכיח לבית המשפט הנכבד כי בנסיבות העניין ובהתאם לסטנדרט אובייקטיבי [9] של האדם הסביר אין בהוספת האות 'ו' לכותרת, כדי להשפיל, לפגוע או לבזות את התובע. המבחן [10] הקובע האם בנסיבות העניין הקורא הסביר היה מייחס להוספת האות 'ו' משמעות כזו שעלולה להשפיל, לפגוע או לבזות את התובע.

32.

הנתבע ידוע כסאטיריקן וקריקטוריסט ברשת האינטרנט מזה שנים רבות. אין עוררין על עובדה זו שכן הראיות התומכות בכך נובעות הן מתצהירו של הנתבע, אשר לא נסתר על-ידי התובע, והן מהסכמתו של התובע לעובדה זו כפי שניתן ללמוד מהתעקשותו של התובע להציג את סגנון כתיבתו של הנתבע וצירוף הכתבות הרבות של הנתבע במסגרת חקירתו הנגדית של הנתבע [11]. תוכן הידיעה אינו כתיבה מניפולטיבית המנתבת את הקורא למסקנה שמדובר בפרסום אמיתי של התובע, אלא בהערה צינית, פרובוקטיבית ככל שתהא, כי התובע כנראה "שכח" להוסיף את האות 'ו' למילה 'זנה' ומשכך הוא הנתבע השלים תיקון זה. כמו כל פרסומיו של הנתבע, גם את הפרסום הנדון יש לקרוא ולנתח לאור סגנון הכתיבה הידוע של הנתבע. אי לכך, הניתוח צריך להיעשות דרך עיניהם ודמותם של גולשי הפורום [12] המורגלים לצורת הכתיבה של הנתבע. גישה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דומה שעמד בפני בית משפט זה (שלום תל-אביב) ופסק דינו שניתן לאחרונה [13].

33.

על בית המשפט הנכבד לבחון גם את היסוד האובייקטיבי בידיעה ולא רק את תחושת העלבון הסובייקטיבית של התובע [14]. לשון אחרת, האם היה בתוכן הידיעה דבר שעלול להשפיע על ההערכה לה זכה התובע, עובר לפרסום הידיעה, בעיני הציבור הישראלי בכלל ובמקרה זה ציבור גולשי הפורום באתר רוטר. במקרה הנדון, אין ספק שכל קורא סביר, על אחת כמה וכמה חברי הפורום אשר מן הפרסומים שצורפו לכתב התביעה עולה כי הערכתם לתובע הייתה נמוכה מאוד, לא הושפעו מפרסום תוכן הידיעה על-ידי התובע, לא פחות. כמו כן, חברי הפורום ברוטר רגילים לקרוא את פרסומיו של הנתבע, במידה ואלה היו קוראים את הפרסום היו מבינים כי מדובר בקריקטורה עוקצנית ובסאטירה פרובוקטיבית, זאת במיוחד לאור העובדה שהבעת דעתו של הנתבע מתבססת על עובדות חלוטות הנוגעות להתנהגותו של התובע ופרסומיו בעבר בכלל ונגד כבוד השופטת בינייש בפרט.

34.

יתרה מכך, גם אם לאחר כל הנימוקים המפורטים לעיל, נתקל בית משפט נכבד זה בקושי פרשני של ביטוי הנתבע, בפרשת שוקן, בית המשפט העליון אבחן בין הבעת דעה לעובדה ומצא כי הבעת דעה פוגענית פחות מהצהרת עובדה [15] וכן נקבעה ההלכה כי במידה של קושי "על בית המשפט להעדיף את הפרשנות לפיה הביטוי אינו מהווה לשון הרע" (ה.ש-א.א).

בפרסום הידיעה יש משום עניין ציבורי

35.

במסגרת ניתוח הפרסום, בעת השיקול האם הביטוי מקים חבות בגין עוולת לשון הרע, קיים שיקול חשוב נוסף - זהותו של התובע. בפרשת שוקן, ציין בית המשפט העליון הנכבד כי בדין האמריקאי זהותו של הנפגע לכאורה מהווה שיקול מכריע "ובמקרים כאלה ניתן משקל מקסימלי לחופש הביטוי". התובע הינו עיתונאי מוכר וותיק שהיותו אישיות ציבורית אינה מוטלת כלל בספק [16]. כך אף נקבע במפורש בתביעה דומה שהגיש התובע בעבר בע"א 2685/00 יואב יצחק נ' מוזס ארנון ואח' הרצ"ב בנספח יט: "המערער (התובע בעניין זה, א.א) הוא עיתונאי חוקר, שדיווח וחשף פרשיות רבות, ובתור שכזה נראה שיש לראות בו אישיות ציבורית.". ההכרעה בסוגיה של עניין ציבורי תיעשה על-ידי בית המשפט היושב בדין, באמצעות איזון בין אינטרס הפרט לבין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. בפסיקה נקבע בעניין זה מבחן התועלת, ולפיו עניין ציבורי המצדיק פגיעה בזכות הפרט הינו עניין שיש לציבור תועלת בידיעתו [17]. אין כל ספק שמדובר בעניין ציבורי. כאמור, התובע הוא אישיות ציבורית שפרסם בתוקף תפקידו פרסום אודות אישיות ציבורית אחרת - כבוד השופטת בייניש. ברי כי תועלת הציבור לדעת מהי כוונתו האמיתית של התובע ומהם אמות המידה של התובע בעת שהוא מפרסם את כתבותיו השונות, בפרט אלו הנוגעות לאישי ציבור. זאת ועוד, כלל ידוע הוא כי כאשר אדם מחליט לקנות לעצמו מעמד של אישיות ציבורית, ההגנה על פרטיותו פוחתת והתועלת בקבלת מידע על אותם אישי ציבור גוברת [18].

36.

בפרשת שוקן, המזכירה את המקרה דעסקינן, בית המשפט העליון קבע בזאת הלשון: "לאחר שהרציקוביץ טבע בעצמו את מוטיב "העכבר", מוטיב קשה וחמור לכל הדעות, לא יוכל להלין על השימוש במוטיב. האדם הסביר, אם כן, לא יראה בביטוי כביטוי פוגע שכן נהיר מההקשר, מכותרות הכתבה ומאופן סיומה כי הביטוי אינו עומד בפני עצמו, ויש להבינו לאור התנהגות הנפגע. יתר על כן, יש לראות בהרציקוביץ דמות ציבורית ככל שהדברים נוגעים לדיון הציבורי שהתעורר בעקבות פרסום הידיעה מפיו. הידיעה עוררה, למעשה, דיון בשאלת סיקור עיתונאי של תחום הספורט. הרציקוביץ אינו דמות זרה לזירה התקשורתית והוא נמצא במרכזו של דיון ציבורי וסיקור עיתונאי פעמים רבות. על כן, משעורר דיון ציבורי הפך הרציקוביץ לדמות ציבורית בקשר לעניין נשוא הדיון. מסקנה זו מסיימת את הדיון בתיק. לאחר שפרשתי את הביטוי, וכיוון שנוכחתי כי הביטוי אינו מהווה לשון הרע, בהתאם לסעיף 1 לחוק, נמצא כי אין חבות.". ברי כי במקרה דנא מדובר בעובדות דומות לפרשת שוקן.

37.

התובע, דמות ציבורית לכל הדעות, עשה שימוש במוטיבים "חוסר מוסריות", "זנות", "שחיתות", ו"מופקרות" כנגד אישי ציבור ובשני המוטיבים האחרונים באופן ספציפי נגד כבוד השופטת בינייש. משמדובר בסוגיה הנוגעת לדיון ציבורי ברור הנוגע להתנהגותו המכפישה והמתלהמת של אחד מן העיתונאים אשר כתביו מקבלים חשיפה עצומה במדינת ישראל - אין מחלוקת כי הביטוי המופיע בידיעה, לאור נסיבות העניין כולן כפי שהוצגו בפני בית המשפט הנכבד, כדי להטיל חבות כלשהי על כתפי הנתבע בגין עוולת לשון הרע.

38.

גם אם ייקבע כי יש בפרסום הנתבע משום הוצאת לשון הרע אודות התובע, דבר המוכחש מכל וכל, יטען הנתבע כי עומדות לו הגנות רבות, הן מן החוק והן מחוצה לו, הגורעות לחלוטין את אחריותו לפרסום, אם בכלל קיימת.

הגנת אמת הפרסום

39.

בפתח הדברים, יובהר שאין הנתבע מתכוון חס וחלילה כי בביטוי הנורא "הזונה חוזרת" ישנה אמת כלשהי. כוונתו של הנתבע בהגנת אמת הפרסום היא שלאור הנסיבות החיצוניות וסיבות נוספות כפי שיפורטו להלן, אין כל הבדל בין המוטיב 'זנה' לבין המוטיב 'זונה' ולנתבע היה יסוד ממשי להאמין ששימוש התובע בביטוי "הזנה חוזרת" אינו מקרי. עיון בכתבה שפרסם התובע, מעלה תמיהה גדולה בנוגע לשימוש התובע בביטוי "הזנה חוזרת". הביטוי אינו שייך כלל לתוכן הכתבה עצמה, מופיע מתחת לתמונתה של כבוד השופטת בייניש, נגדה התובע מנהל כאמור מלחמת חורמה מזה שנים רבות, הביטוי גם מתאים לסגנונו הבוטה של התובע אשר לא בחל לקרוא לכבוד השופט בינייש אשר כידוע הינה גם בת-אדם 'מופקרת' ו-'מושחתת'. כל אדם סביר אשר ישמע את המוטיב 'מושחתת' ו-'מופקרת' משויך לאישה כלשהי, סביר להניח כי מייד יחשוב על הקונוטציה המינית של המוטיב. הנתבע ביקש להפסיק את משחקי המילים בהם עושה התובע שימוש וביקש לחשוף בפני ציבור הגולשים את כוונתו האמיתית של התובע. לביטוי "הזנה חוזרת" אין כל משמעות בשפה העברית

40.

גם התובע עצמו בחקירתו הראשית התקשה להסביר את שימושו בביטוי זה וניסה לטעון כי התכוון למונח "סימביוטיקה" (ראי עמ' 7 שורה 1 לפרוטוקול החקירה הנגדית). לא ברור כיצד הגיע התובע למסקנה ש-"הזנה חוזרת" ניתן להבינו כ-"סימביוטיקה" ומה הקשר בין השניים. באופן דומה לשיטתו של התובע, ניתן לומר כי כאשר כתב "הזנה" התכוון ל-"הזונה". במחשבה שנייה ולאור העובדה שהתובע כבר כינה את כבוד השופטת "נעדרת מוסריות", "מופקרת" ו-"מושחתת", אין כל סיבה להאמין כי התובע התכוון לסימביוטיקה שאין בינה ובין "הזנה חוזרת" דבר וחצי דבר, בעוד שבין "הזנה" ו-הזונה" כל שצריך להוסיף הוא את האות 'ו' ואישה מופקרת ומושחתת בדרך כלל נחשבת ל-"זונה".

41.

אין ספק שהתובע כתב וקרא שוב ושוב את מה שכתב ואף בחר את מילותיו בקפידה כפי שעושה כל עיתונאי, וודאי עיתונאי במעמד ובניסיון כמו של התובע. אין ספק כי כוונתו של התובע בעת שעשה שימוש בביטוי הייתה לגנות את השופטת בייניש בצורה מכוערת, כפי שעשה פעמים רבות, וזאת תוך הסתתרות מאחורי משחקי מילים שאותם חשף הנתבע לציבור הרחב וחשף את פרצופו האמיתי של התובע. לפיכך, כל אשר עשה התובע היה להצביע על כוונתו האמיתית של התובע והתחסדותו הפתאומית של התובע אין במה לתמוך.

42.

הנתבע אף הוכיח לבית המשפט הנכבד כי המילה "זנה" (בכתיב חסר) והמילה "זונה" (בכתיב מלא) חד הם בשפה העברית. הנתבע אף הוכיח כי שימוש במילה "זנה" אשר משמעותה מופקרות אינו חדש ומוכר מזה כ-2000 שנה. לפיכך, ניתן לקרוא את הביטוי "הזנה חוזרת" גם כ"הזונה חוזרת" כאשר זה אינו מנוקד ובמיוחד כאשר הביטוי מופיע מתחת לתמונתה של אישה, אישה שכבר זוהתה מספר פעמים על-ידי כותב המילה כאישה נעדרת מוסריות ומופקרת. התובע אף העיד בעמ' 7 לפרוטוקול שורה 4 כי באתר שלו לא היה ניקוד. הנתבע אף הציג בפני בית המשפט הנכבד דף מתוך מילונו של הלשונאי ראובן אלקלעי. המילה "זנה" (סימן קמץ מתחת לאות "ז" וסימן קמץ מתחת לאות "נ") מפורשת כ"היתה לזונה" (נספח י"ד לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע).

43.

התובע לא הגיש כל ראייה לסתור את טענת הנתבע הנ"ל בנוגע לשימוש מכוון בביטוי "הזנה חוזרת" ואף לא טרח להגיש תצהיר עדות מטעמו לאשר או להכחיש את אשר נטען נגדו. אין ספק שאם הדבר לא היה נכון, היה התובע זועק ומנסה להוכיח בכל דרך אפשרית שלא התכוון לפגוע בכבוד השופטת בייניש וכי דבריו של הנתבע אינם נכונים. הימנעותו של התובע מהבאת ראיות לסתור בעניין זה, מעידה כאלף עדים כי בחר את מילותיו בקפידה והשימוש בביטוי הוא משחק מילים שנועד בעקיפין לפגוע ולגנות אתכבוד השופטת בייניש. לא זו רק זו, כפי שפורט בהרחבה לעיל, הנתבע הוכיח כי התובע נוהג להשתמש בביטויים פוגעניים מן הרמה הגבוה ביותר שניתן לעלות על הדעת כלפי אנשי ציבור בכלל וכלפי כבוד השופטת בייניש בפרט תוך שימוש במילים כגון: חוסר מוסריות, מופקרות, מושחתות, זנות. במקרה דנן ובפרט לאור אמות המידה של התובע בפרסומיו השונים כלפי גולשי אתר רוטר נט, הנתבע יכול היה להניח כי התובע ממשיך במנהגיו ומתייחס בזלזול לכבוד השופטת בייניש כאשר שם כיתוב מסוים מתחת לתמונתה.

44.

כפי שנקבע בפסיקה, לשם הוכחת אמת בפרסום ניתן להשתמש בכל הראיות הקיימות שיש בהן כדי להוכיח אמת עובדתית. לכן, אמות המידה של התובע, העובדה כי אינו מהסס להשתמש בביטויים, מילים ומונחים מן החמורים ביותר בעלי משמעות מתחום המין כנגד אישי ציבור, לרבות מילים הכוללים את השורש "ז.נ.ה." וכן העובדה כי לא היסס בעבר לצאת חוצץ בצורה קשה ותוך שימוש בביטויים חריפים נגד כבוד השופטת בייניש, מוכיחה כי התובע עשה שימוש במזיד בביטוי "הזנה חוזרת" לא בכדי. גם אם יטען התובע כי פרסומים שונים שפרסם אודות כבוד השופטת בייניש נעשו לאחר פרסום הכתבה הנדונה ולפיכך אין להביא מהם ראייה, אין לה במה לסמוך, קל וחומר כאשר פרסומו האחרון, ככל שידוע לנתבע, היה מן החמורים ביותר "מופקרת ומושחתת" ובעל קונוטציה מינית מובהקת. כפי שנקבע בפסיקה, לצורך הוכחת אמת הפרסום ניתן לעשות שימוש גם בראיות שלא היו ידועות למפרסם בעת הפרסום [19].

45.

לאור כל המפורט לעיל, האמור בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע וחקירתו הראשית של התובע, אין ספק כי לנתבע היה יסוד של ממש להאמין שהתובע לא בכדי כתב את הביטוי "הזנה חוזרת" מתחת לתמונתה של כבוד השופטת בייניש. כל אשר עשה הנתבע הוא לחשוף את כוונתו האמיתית של התובע שהסתתר מאחורי משחקי מילים.

חירות הביטוי

46.

אין חולק כי חירות הביטוי הינה רכיב חיוני לניהול משטר דמוקרטי. יחד עם זאת, הצורך בשמירה על איזון נאות של אינטרסים יסודיים אחרים עם הזכות היסודית לחירות הביטוי, הפך את המטלה למלאכת מחשבת הנשענת על מגוון רחב של אסכולות וטיעונים, ואלה מפעם לפעם משנים את מיקום הרף בין האינטרסים השונים, בהתאם לרוח הזמן ולמדיניות שיפוטית נורמטיבית. הייחודיות בין מקרה למקרה והצורך באיזון ראוי בין שתי זכויות יסודיות ומרכזיות במשטר דמוקרטי, עולות גם במקרה זה. רע"א 4740/00 לימור אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510 וע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 - להלן פרשת אבנרי. במקרה דנא אין להגביל את היקף חופש הביטוי אלא אף להרחיבו לאור נסיבות המקרה. למרות שהדין הקיים עדיין לא הכיר את הזכות לחירות ביטוי כ-"זכות על", הנתבע יטען כי דווקא במקרה זה בו מדובר על העולם הקיברנטי יש ליתן משקל רב יותר לזכות זו בעת ביצוע מלאכת האיזון והשקילה איזו זכות תגבר על רעותה.

47.

המבחן האמיתי בין האינטרסים השונים נעוץ בעובדה שעימות תחת חופש הביטוי צופן בחובו ביקורת בלתי נעימה לאוזן. נראה כי התובע מנסה לבלום את יוזמת הביקורת והבעת דעה חופשית באמצעות הגשת תביעה חסרת כל בסיס. במקרה נוסף בעל עובדות דומות, נקט התובע בהליכי תביעה נגד עיתון ידיעות אחרונות. בית המשפט ציין כי אין לקיים שני קודים אתיים האחד לתובע והשני לשאר העולם. בית המשפט אף ציין, ולא בכדי, כי הכללים שחלים על התבטאויותיו של תובע זה, מר יואב יצחק, באופן ספציפי, חלים גם על אלה אשר מבקרים את פעילותו, ראי דבריה של כב' השופטת שבח בת.א. 11021/97, 61460/97 (שלום ת"א) יואב יצחק נ' ידיעות אחרונות בע"מ (לא פורסם) הרצ"ב בנספח כא1: "התובע אינו יכול להשתמש ב"מטרית" חופש הבעת הדעה הניתנת לכל עיתונאי על מנת שיוכל לבצע את מלכתו נאמנה ובה בשעה לאסור את פתיחתה שעה שמדובר בביקורת המופנית כלפיו. אותם כללים החלים על כל עיתונאי בכלל ועל התובע בפרט, חייבים לחול גם על פרסומים שנעשו ע"י הנתבעים והמכוונים כלפי התובע. עיתונאי אינו יכול לקפוץ ממסלול למסלול ומקריטריון לקריטריון לפי נוחיותו ועליו לבור ל ואת הדרך העקבית בה ילך, גם כאשר הוא מפרסם כתבה או תחקיר כנגד גורם מבוקר וגם כאשר הגורם המבוקר נושא לכתבת עמיתיו למקצוע - הינו הוא בעצמו. מי שבוחר לעצמו קוד אתי המורכב רק מהקלות כלפי המפרסם - שעה שמדובר בפרסומים שלו ורק מהקלות כלפי נשוא הפרסום - שעה שמדובר בפרסומים המכוונים כנגדו, משול לאותו תלמיד חכם עליו נאמר במקורות: "מקולי בית שמאי ומקולי בית הלל רשע" (ה.ש.-א.א)

48.

בפרשת שוקן, מצא בית המשפט העליון כי יש ליתן לזכות של חירות הביטוי משקל כבד יותר כאשר מדובר בביטוי המהווה ביקורת, סאטירה, פרודיה, דעה גם אם זו אינה מציגה אמת עובדתית. במקרה דנא תוכן הידיעה מלמד על דעתו של הנתבע, המתבססת אך ורק על מעשיו והתנהגותו של התובע, בצורה סאטירית, פארודית ופרובוקטיבית בה הנתבע מציין כי כנראה התובע שכח להכניס את האות 'ו' למילה 'זנה' וזאת לאור התנהלותו של הנתבע מזה שנים רבות. התובע עצמו התעקש להציג בפני בית המשפט הנכבד כי זהו סגנונו של הנתבע, סאטירי ופרובוקטיבי. אם כך, ברי כי הנתבע אינו מהסס לעשות שימוש בצורת ביטוי בוטה ועוקצנית במטרה לעורר פרובוקציה אשר תעלה לשיג ושיח הציבורי סוגיות שונות. הואיל וכך, אין להגביל את חופש הביטוי שכן הגבלה זו תפגע אנושות בקיומו של ""שוק רעיונות" חופשי, צורך להגשמה עצמית ובלב ליבו של השיח הדמוקרטי. סאטירה, לשם הדוגמא, בהיותה צורת ביטוי בוטה ועוקצנית, נועדה לעורר פרובוקציה, להתריס ולעיתים אף להתסיס על מנת ליצור דיון ציבורי" כפי שבית המשפט העליון מצא לנכון לציין בפרשת שוקן.

49.

גם אם נבחן את הביטוי מצידו של התובע ונבדוק האם מדובר בהשתלחות פוגענית באיצטלתה של פרודיה או סאטירה, נגלה כי בכך דברים אמורים. הביטוי מבוסס על סגנון כתיבתו של התובע מזה עשרות בשנים במיוחד נגד כבוד השופטת בייניש הכולל שימוש במילים חמורות ביותר נגד אישי ציבור בכלל ושופטת בית המשפט העליון בפרט. עדיין לא ברור כיצד התבטאויותיו של התובע הותרו לפרסום, קל וחומר כאשר מדובר על שופט בית משפט עליון! ברם, כאשר התובע פרסם לא פעם ולא פעמים, אלא עשרות פעמים כתבות ומאמרים תוקפניים, בוטים, מעליבים, פוגעניים בכבוד השופטת בינייש, ובחלקם אף עשה שימוש במילים ומונחים כה בוטים - אין חולק כי הנתבע בדרכו שלו, עוקצנית, סאטירית וכזו שנועדה לעורר פרובוקציה, לא חטא בכך שהשווה בין המונחים "נעדרת מוסריות", "מופקרות" ו-"מושחתות" למונח "זונה" וגם במקרה זה לא היה עליו להתאמץ רבות שכן כל שעשה היה להוסיף את האות 'ו'.

50.

לא זו רק זו, כאמור לעיל, כאשר הפרסום נוגע לדמות ציבורית בקשר לעניין ציבורי ובנסיבות שבהן התועלת הציבורית מן הפרסום היא משמעותית וחשובה, יש ליתן משקל מיוחד ונכבד לחופש הביטוי ולזכות הציבור לדעת. בפרשת שוקן, ציין בית המשפט העליון הנכבד כי בדין האמריקאי זהותו של הנפגע לכאורה מהווה שיקול מכריע "ובמקרים כאלה ניתן משקל מקסימלי לחופש הביטוי" , וכן כאשר המדובר בביטוי כגון סאטירה, הומור וכיוצ"ב יש לתת משקל מוגבר נוסף לחופש הביטוי, שכן החשש לפגיעה בשמו הטוב של האדם נחלש. דמות ציבורית ועיתונאית כמו התובע, מוכרחה אפוא להשלים עם היותה חשופה יותר ל"אור הזרקורים" ולפרסומים אודותיה, גם אם אלו אינם נעימים לה. התובע עצמו אף נהנה מחופש ביטוי רחב, ומרשה לעצמו להשתלח באנשי ציבור שונים, לרבות במערכת המשפט ובשופטיה. מה שהתובע אינו מקפיד, אל לו לדרוש מאחרים.

51.

טוב היה עושה התובע, לו היה דורש מעצמו כפי שהוא דורש מן הנתבע ומתייחס במלוא החומרה לפרסומיו המכפישים הרבים כנגד אנשים שונים. כשם שהתובע עצמו נוקט בלשון בוטה וגסה, גם כנגד אנשי ציבור, אל לו לבוא בטרוניות על הבעת ביקורת בוטה כנגד פרסומיו.

הגנות תום הלב בסעיף 15 לחוק

52.

כפי שמפורט בהרחבה בתצהיר עדותו הראשית של הנתבע (ראי סעיפים 197-222 לתצהיר), סיפק הנתבע לתובע לפי בקשתו התנצלויות רבות המעידות על תום ליבו המוחלט, הן באמצעות דואר אלקטרוני, הן באמצעות כלי התקשורת השונים והן באמצעות פרסום התנצלות באתר רוטר נט. למרות זאת, העדיף התובע להגיש את תביעתו הנדונה כנגד הנתבע, וזאת ככל הנראה על מנת לנסות ולהתעשר על גבו של הנתבע. התובע אף הרהיב עוז ולמרות שהנתבע מילא אחר כל בקשותיו ושלח לו התנצלויות רבות ומתוקנות לפי בקשתו, טען במסגרת חקירתו הראשית כי "התנצלות כנה ואמיתית לא היתה מעולם" (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 22-26). הפוך בכתב התביעה כולו ולמרבה הפלא אין התובע מבקש לקבל סעד של התנצלות מאת הנתבע בגין הפרסום הנטען, וזאת למרות "הפגיעה הקשה" לשיטתו של התובע. אין ספק כי עובדה זו מעידה כאלף עדים על העדר תום ליבו של התובע ומטרתו הפסולה בהגשת התביעה הנדונה. הראיות שהציג הנתבע בפני בית המשפט הנכבד ואשר לא נסתרו כלל, מצביעות על כך שהנתבע פרסם את הפרסום בתום לב וכי נסיבות הפרסום נכנסות בגדר חלק מן הנסיבות המנויות בסעיף 15 לחוק.

53.

סעיף 15(1) - אי ידיעה הנתבע על הנסיבות שמהן משתמעת לשון הרע. כפי שפורט בהרחבה לעיל, הנתבע האמין ואף היה לו יסוד ממשי להאמין כי כוונת התובע להכפיש את שמה של כבוד השופטת בינייש, תוך שימוש בביטוי "הזנה חוזרת". אמונתו של הנתבע והידיעה הפרובוקטיבית שכתב, לא חרגו מגדר הסביר, בטח לא מאמות המידה של פרסומי התובע בכלל נגד כבוד השופטת בינייש. המדובר כאמור, בסאטירה עוקצנית תוך שימוש בשפה בוטה, גסה ופרובוקטיבית, שאינה שונה כהוא זה משפתו של התובע אשר נועדה כל כולה לחשוף את כוונת התובע שמסתתר מאחורי משחקי מילים. בדיעבד, לאור המהומה הרבה שנוצרה בעקבות הפרסום ובעקבות העובדה שהתובע הסתיר את כוונתו האמיתית (לקדם את אתר התובע, לעשות עושר ולא במשפט על גבו של הנתבע ולקבל צידוק ואשרור מבית המשפט כי הוא, התובע בעל זכויות מיוחדות ומותר לו לפגוע בחרצובות לשונו אך לא להיפגע) הבין הנתבע כי הידיעה חרגה מן הטעם הטוב והתנצל על כך מספר רב של פעמים. אולם, בעת הפרסום, לא ידע הנתבע ולא חייב היה לדעת כי המדובר בלשון הרע ולפיכך עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 15(1) לחוק.

54.

סעיף 15(2) - חובה מוסרית וחברתית של התובע לפרסם את הפרסום. הנתבע, שסבר כאמור כי התובע משתמש במזיד בכינויי גנאי כנגד כבוד השופטת בייניש כפי שהתובע פעל נגד החברי הפורום באתר רוטר וכנגד הנתבע.. הנתבע קץ במלחמת החורמה שמנהל התובע כנגד חברי הפורום באתר רוטר וכנגדו כפי שהלה מנהל מלחמת חורמה נגד כבוד השופטת בינייש. משכך, חש הנתבע כי חלה עליו חובה מוסרית וחברתית להביא לידיעת הגולשים את כוונתו האמיתית של התובע כפי שזה עשה באופן החמור ביותר תוך שימוש בכפל לשון, משחקי מילים וציורה של האישה, שהיא גם שופטת בית המשפט העליון, לכל הפחות כפרוצה. מסע הנקמה של התובע באתר רוטר נט וציבור הגולשים בו, שכלל כאמור מהלומות מילוליות קשות, הכפשות והשמצות מצד התובע במשך למעלה מארבעה חודשים, חייב את התובע הן מבחינה מוסרית והן מבחינה חברתית, להוציא את המרצע מן השק ולהאיר את האמת בפרסומיו של התובע בפני ציבור גולשי הפורום באתר רוטר נט, אשר מתברר כי אלה לא זכו לקרוא זאת ישירות, אלא רק לאחר שהתובע פרסם זאת בעצמו.

55.

סעיף 15(4) לחוק איסור לשון הרע - הבעת דעה על התנהגות אדם בתפקיד ציבורי. סעיף זה מעניק הגנה לדעה המובעת על פעולה שעשה איש ציבור במסגרת מילוי תפקידו. הסעיף גם מבחין בין פרסום עובדות שמשקף מציאות אובייקטיבית לבין פרסום דעה שמשקף הליך מחשבתי סובייקטיבי. כפי שנקבע בפסיקה, הבעת דעה תיחשב ככזו אם האדם הסביר יבין את האמור בפרסום כדעתו של הכותב. עוד נקבע, כי בבוא בית המשפט לבדוק האם מדובר בהבעת דעה, הוא יבדוק את המילים בהקשר שבו פורסמו ויקבע האם הדברים פורסמו כדעתו של הכותב ולא כהצגת עובדות מטעמו [20]. במקרה הנדון, פרסומו של הנתבע מהווה ללא ספק הבעת דעה מצד הנתבע, בגין כתבתו של התובע שפורסמה באתר התובע. הנתבע הבחין בכותרת כתבתו של התובע, וכן בתמונה ובכיתוב מתחתיה ובחר להביע את דעתו על כוונתו האמיתית של התובע ועל אמות המידה של כתיבתו. כמובן שהנתבע לא ביקש לקבוע עובדות כלשהן בפרסומו אלא ביקש להביע את דעתו על "עברו, מעשיו או דעותיו של הנפגע". מאחר ומדובר בהבעת דעה, הרי שבכדי להוכיח הגנה זו אין צורך לבדוק את נכונות הדעה [21].

56.

התובע הינו כאמור איש ציבור ואף פרסם את הכתבה אודות השופטת בייניש במסגרת מילוי תפקידו. מעצם היותו אישיות ציבורית, חשוף התובע לביקורת ציבורית כלל וביקורת על פרסומיו בפרט. במצב דברים זה, כאשר מדובר בהבעת דעה בנוגע לעניין ציבורי ואישיות ציבורית, נותן בית המשפט משקל מוגבר לערך של חופש הביטוי. בפרשת שוקן נקבע "מבחינה פרשנית, המשקל של חופש הביטוי מתחזק כאשר עסקינן בביטוי כגון ביקורת, סאטירה, פרודיה, טור דעות, שמטרתו בעיקר לעורר ויכוח ציבורי אך הוא חף מיומרה להציג אמת עובדתית. כאשר מדובר בהבעת דעה מסוג זה, הגבלת חופש הביטוי פוגעת בצורה קשה בקיומו של "שוק רעיונות" חופשי, בצורך להגשמה עצמית ובלב ליבו של השיח הדמוקרטי... מטבע הדברים, סאטירה נוקטת לשון הגזמה, ונעזרת באמצעים אמנותיים כגון משל, אליגוריה ומטאפורות בוטות... החשש לפגיעה בשמו הטוב של אדם נחלש במידת מה, כיוון שהקורא הסביר מבין שייחוס תכונות נובע מהתרשמותו של המפרסם ואינו אבסולוטי.". מן האמור לעיל עולה, כי כל אשר עשה הנתבע הוא הבעת דעה על התבטאויותיו בכתב של התובע שהינו איש ציבור, וממילא חלה על הנתבע ההגנה הקבועה בסעיף 15(4) לחוק.

57.

סעיף 15(6) לחוק איסור לשון הרע - הבעת דעה על פעולה שנעשתה בפומבי. כפי שנקבע בפסיקה, ההגנה על ביקורת של יצירות שונות, רחבה והכרחית לקיומו של המשטר הדמוקרטי [22]. כאמור, המדובר בביקורת סאטירית והומוריסטית, תוך שימוש בשפה בוטה, שנועדה להעביר ביקורת על "יצירתו הספרותית" של התובע, פרובוקטיבית ככל שתהא. אל לו לתובע להלין על ביקורת שמועברת על פרסומיו, בפרט לאור הפרסומים הבוטים והמכפישים שפרסם בעבר ולאור משחקי המילים שבהם הוא עושה שימוש. יפים לעניינו הדברים האמורים בפ"ד נירית ירון לעיל: "מדובר אם כן בביקורת, סאטירה, הומור, סרקיזם ומטאפורות, תוך שימוש בשפה גסה, עוקצנית ואף בוטה, תוך הבעת ביקורתית ודעה אישית של הכתבת שלא מסתירה שהפרסומת של תפוזינה הרגיזה אותה מאוד... אני מקבל את עדות גב' ספקטור וגרסת ההגנה שמאמר הביקורת הנו הבעת דעה, באותה לשון, אותה שפה ואותו מטבע פרובוקטיבי וגב של הפרסומות... גם אם התובעת חרגה מגבול הטעם הטוב וכתבה את הדברים בצורה בוטה (והיא אכן עשתה זאת כפי שהיא עצמה מודה) וגם אם אין הדעת נוחה משימוש בשפה בוטה כזו, אין הדבר חורג מהבעת דעה. לא ניתן גם לנתק את הביטויים הבוטים.. מכל התוכן והקשר של המאמר כולו.. וכן לא ניתן לנתקם מהפרסומות והראיונות של התובעים בעיתונות, כשהכתבת עצמה מציינת שהיא עושה פרובוקציה נגדית באותה בהמיות, תוך שימוש באותם ביטויים וציטוטים שהתובעים עצמם התראיינו בעיתונים..." (ה.ש. - א.א.)

58.

סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע - הפרסום נעשה כדי לגנות לשון הרע שפורסמה קודם לכן. כפי שנכתב פעמים רבות בסיכומי טענות אלו, הנתבע האמין בלב שלם כי התובע מנסה להכפיש את שמה של כבוד השופטת בייניש וכי פרסום הביטוי "הזנה חוזרת" מהווה לשון הרע כנגד השופטת בייניש לכל דבר ועניין. הנתבע ביקש להביע את מורת רוחו מן הביטויים הפוגעניים הרבים שפרסם התובע אודות כבוד השופטת בייניש ואשר הגיעו לשיאם במקרה דנן. לפיכך, ביקש הנתבע לפרסם את הפרסום בכדי לחשוף את כוונתו האמיתית של התובע ובכדי לגנות ולהוקיע את הדברים החמורים שכתב התובע אודות כבוד השופטת בייניש.

59.

הגנת התנהגות תורמת מצד התובע. הנתבע יטען עוד, כי התנהגותו של התובע כמתואר לעיל, היא זו שהביאה לפרסום הנטען ובשל כך יש להטיל על התובע התנהגות תורמת בשיעור של 100% כאמור בסעיף 65 לפקודת הנזיקין ולפטור את הנתבע מחבות כלשהי. כאמור, במשך למעלה מארבעה חודשים השמיץ התובע ציבור רחב של גולשים ובהם הנתבע, כינה אותם בשמות גנאי ופרסם עליהם ידיעות מכפישות שונות תוך שימוש בשפה בוטה. לא זו רק זו, התובע בכתבותיו הרבות יצא חוצץ נגד אישי ציבור שונים, לרבות השופטת בייניש, תוך שימוש בביטויים פוגעניים. כפי שנקבע בדיני הנזיקין הכללים ואף בדיני לשון הרע, פרובוקציה מצד הנפגע היא טעם מוכר להפחתת פיצויים עד כדי שלילתם המלאה והפטר המזיק מאחריותו. ראי גם לעניין התנהגות תורמת בפרסומים בין גולשים ברשת האינטרנט בסעיפים 65 עד 69 בת.א. 7830/00 (שלום כפ"ס) בורוכוב ארנון נ' פורן אלישי, דינים שלום, כרך יט, עמ' 309 הרצ"ב כנספח כד. הפרובוקציות הרבות שבהן נקט התובע עובר לפרסום הנדון, מלחמת החורמה כנגד אתר רוטר נט ומסע הנקמה שלו כנגד גולשי האתר ובהם הנתבע, מהווים התנהגות תורמת משמעותית שהביאה למעשה לפרסום הנדון ואף הביאה ככל הנראה להגשת התביעה הנדונה.

60.

הגנת De Minimis ("מעשה של מה בכך"). הנתבע יטען עוד, כי המקרה הנדון הוא מעשה של מה בכך ועל פי סעיף 4 לפקודת הנזיקין אדם בר דעת ומזג כרגיל "לא היה בא בנסיבות הנתונות בתלונה" על המעשה הנדון. כאמור לעיל, הנתבע ביצע את הפרסום בחג הפורים, בו נהוג להתל בבריות. ברור היה לכל ובפרט לציבור הגולשים בפורום שמכירים את הנתבע וכתיבתו, אם היו אלה זוכים לקרוא את הפרסום, כי המדובר בסאטירה עוקצנית והומוריסטית. הפרסום נמחק כאמור מיד לאחר דרישת התובע. התובע דרש לקבל התנצלות ואף קיבל אותה מן הנתבע מעל ומעבר כפי שפורט לעיל. לא זו רק זו, גם רשויות החקירה בישראל הגיעו למסקנה כי נסיבות העניין אינן מצדיקות המשך חקירה ו/או העמדה לדין בגין הפרסום (נספח כ"ג לתצהיר הנתבע). נראה כי אדם סביר מן היישוב, היה נמנע מהגשת תביעת לשון הרע לאור הנסיבות המפורטות לעיל, ובפרט לאור התנצלותיו הרבות של הנתבע וחקירת המשטרה שאליה נגרר על לא עוול בכפו. ראי לעניין זה האמור בת.א. 1839/00 (שלום י-ם) שרה נתניהו נ' רשת שוקן בע"מ ואח', דינים שלום, כרך יט', עמ' 563: "לא כל פגיעה חד פעמית בעידנא דריתחא (וייאמר גם בעידנא דבדיחותא - א.א.), צריכה להוליד התדיינות משפטית. יש וניתן למחול ולסלוח; יש ורצוי להבליג; יש ועמידה עיקשת על תביעה אינה אלא קנטרנות לשמה" רצ"ב כנספח כה.

61.

נטל הראייה. בנוסף לאמור לעיל, עומדת לנתבע גם החזקה המצויה בסעיף 16(א') לחוק, לפיה הפרסום נעשה בתום לב ולא חרג מתחום הסביר באותן נסיבות בהן פורסם, שכן הפרסום עצמו של התובע השתמש בניסוחים פרובוקטיביים ומשחקי מילים. ראי גם לעניין זה האמור בע"א 723/74 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' חב' החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לא (2), 281 הרצ"ב בנספח טז: " הסבירות המתבקשת כאן אין פירושה כי ההשקפה המובעת בפרסום חייבת להיות המסקנה הבלעדית, האחת והיחידה, אותה ניתן להסיק מן הנסיבות בדרך ההגיון הצרוף. ההוראה בדבר אי-חריגה מתחום הסביר אין משמעותה כי כדי שהפרסום יהיה מוגן, עליו להביא רק אותה גרסה, מבין מספר גרסאות, אשר אותה מבכר בית-המשפט בשל היותה ההגיונית ביותר. יסוד הסבירות אשר סעיף 16 (א) נדרש לו, משמעו כי על הפרסום שלא לחרוג, בנוסחו ובזיקתו לאירועים עליהם הוא מתבסס, מכל קשר הגיוני אפשרי עם הנתונים...". תום ליבו של הנתבע הוא המבחן העיקרי לעניין החזקה הנדונה, וכפי שהוכח לאורך המשפט כולו ופורט בסיכומים אלו לעיל, אין ספק שהנתבע כתב את הדברים הנטענים בתום לב מוחלט, התנצל עליהם אין ספור פעמים ושילם על כך ביוקר רב. נסיבות המקרה אף מעמידות לנתבע מספר הגנות תום לב המנויות בסעיף 15 לחוק, כמפורט לעיל. לאור האמור, חזקה על הנתבע כי עשה את הפרסום בתום לב מכוח סעיף 16 לחוק ומאחר והתובע נמנע מלהביא כל ראייה לסתור את תום ליבו של הנתבע, דין התביעה להימחק לאור כישלון התובע לעמוד בנטל הראייה המוטל עליו.

62.

אי הגשת תצהיר עדות ראשית מטעם התובע. התובע נמנע כאמור מהגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו ו/או הגשת כל ראייה אחרת שתתמוך באיזו מטענותיו. התובע גם סירב לבוא ולהעיד ועשה כל שביכולתו להימנע מלעלות לדוכן העדים ולא בכדי. הימנעותו של התובע מהגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו והבאת ראייה לטענותיו השונות תוך ניסיון לעמת את הנתבע עם ראיות אלו, מצביעה על כך שגם התובע יודע כי אין בטענותיו דבר. אין ספק, כי על בית המשפט הנכבד להסיק מהימנעות התובע מהצגת ראייה כלשהי, כי אין בגרסת התובע ולו כלום וכי מהימנות גרסת הנתבע לא נסתרה במאום. הימנעות זו, מחייבת את בית המשפט הנכבד להסיק מסקנות מכריעות כנגד התובע. ראי לעניין זה האמור בע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, פ"ד לה (1), 736 הרצ"ב בנספח כו: "דרך זו שנקט בה המחוקק מקורה בכלל הנקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים וככל שהראיה יותר משמעותית כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות יותר מכריעות ויותר קיצוניות נגד מי שנמנע מהצגתה" (ה.ש-א.א) וכן האמור בעמ' 1391 לספרו של י. קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה, חלק שלישי, 1999: "הימנעות מהבאת ראיה - במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר לעיל - מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה בעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראייה, הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראייה שלא הובאה".

63.

הקלות בסעיף 19 לחוק. למען הזהירות בלבד, במידה ובית המשפט הנכבד בכל זאת ישתכנע כי מדובר בהוצאת לשון הרע נגד התובע, וגם אם ייקבע שלנתבע לא עומדת איזו מן ההגנות המפורטות לעיל - פעולותיו של הנתבע עובר לפרסום הידיעה, לאחריה וכן בניהול הליכי הגנתו לרבות שלל הראיות שהציג במסגרת הליך דנא - לנתבע עומדות ההקלות בסעיף 19 לחוק ועל בית המשפט הנכבד ליתן את תשומת ליבו לכך בעת פסיקת הפיצויים לתובע, אם בכלל. לצורך מניעת סרבול ומפאת הקצבת העמודים, לא יחזור הנתבע שוב על כל האמור לעיל. סעיף 19 לחוק מתאר נסיבות שונות אשר בהתקיימן תהא התחשבות בעניינו של נתבע לגבי שיעור הפיצויים או בעונש שיושת על נאשם. רשימת הנסיבות המקלות המנויות בסעיף 19 אינה רשימה סגורה שכן הסעיף משתמש בלשון "גם" וכך אף נקבע בפסיקה. במקרה דנן וכפי שיפורט בקצרה להלן, עומדות לנתבע הקלות רבות, הן הקבועות בסעיף 19 והן מחוצה לו, שחייבות לשלול פסיקת פיצויים לחלוטין או להפחיתם לפיצויים סמליים בלבד.

64.

סעיף 19(1) לחוק, קובע כנסיבה מקלה אם לשון הרע לא הייתה אלא חזרה על מה שכבר נאמר, והמפרסם נקב את המקור שעליו הסתמך. במקרה דנן, חזר הנתבע על מה שהתובע עצמו כתב (או כך לפחות סבר הנתבע שהתובע כתב) ואף ציין כי התובע הוא זה שכתב פרסום זה. לפיכך, הנסיבה המקלה בסעיף 19(1) מתקיימת בענייננו [23].

65.

סעיף 19(2) קובע כנסיבה מקלה אם המפרסם היה משוכנע באמיתותה של לשון הרע. כפי שפורט בהרחבה לעיל תחת הגנת "אמת דיברתי", הנתבע היה משוכנע, לאור פעולותיו של התובע נגד כבוד השופטת בינייש בעבר וכיום ברור כי גם בהווה, כי התובע בוחר את מילותיו בקפידה ולא סתם כך הופיעה המילה "הזנה". לפיכך, גם אם לא עומדת לנתבע הגנת "אמת דיברתי", הרי שיש בעובדה שהנתבע משוכנע היה באמיתות הפרסום בכדי להפחית את סכום הפיצויים.

66.

סעיף 19(3) קובע כנסיבה מקלה אם המפרסם בפרסומו לא התכוון לנפגע. כפי שפורט בהרחבה לעיל, האמור בפרסום מיוחס לכבוד השופטת בייניש והתובע לא מוזכר כלל וכלל בפרסום זה.

67.

על בית המשפט הנכבד גם להתחשב בסעיף 19(4) לחוק. כידוע, בשלב פסיקת הפיצויים, שוקל בית המשפט גם את התנהגות המפרסם לאחר הפרסום. כאמור לעיל, לאחר שהתברר לנתבע כי התובע נפגע מפרסום הידיעה, באופן שהתובע הציג את פגיעתו, הנתבע הביע את התנצלותו הכנה והאמיתית בפני התובע מספר פעמים באמצעים שונים, ואף עשה זאת "במקום, במידה ובדרך שבהן פורסמה לשון הרע" על-ידי פרסום התנצלות פומבית במסגרת הפורום באתר - המקום שבו פורסם הפרסום הנדון. בפסיקה נקבע פעמים רבות, כי התנצלות כנה של נתבע עשויה להפחית את שיעור הפיצויים בצורה ניכרת. ראי לעניין זה למשל האמור בת.א. 22383/01 (שלום ת"א) גודוסי עופר נ' הוצאת מודיעין בע"מ, דינים שלום כרך כא', 814, הרצ"ב בנספח כח [24] , וכן האמור בת.א. 407/93 (מחוזי י-ם) שיא רהיט בע"מ נ' ידיעות תקשורת בע"מ, דינים מחוזי, כרך כו' (3), 848, הרצ"ב בנספח כט: "נראה לי במקרה דנן כי יש להתחשב בהעדר הכוונה לפגוע ובהתנצלות שפורסמה. נראה לי כי ההתנצלות שפורסמה, אם כי לא הופיעה בדיוק באותו מקום בעמוד בו הופיעה הכתבה עצמה, מודגשת דיה, והופיעה באותו מדובר בו התפרסמה הכתבה, ובגליון הבא שיצא לאחר פרסום הכתבה" לבסוף ראי בע"א 4089/97 (מחוזי חיפה) ידיעות אחרונות בע"מ ואח' נ' אודט יוסף ואח', דינים מחוזי, כרך כו' (8), 159, הרצ"ב בנספח ל, שם פסק בית המשפט פיצוי נמוך באומרו: "האיזון שנעשה ע"י בימ"ש קמא - בין חומרת הפגיעה לבין שקילת העובדה שהמערערים פעלו שלא מתוך זדון, הביעו חרטה על הפרסום והציעו מיד עם התגלה דבר הטעות הצעות להקטנת הנזק של המשיבים - מצדיק את גובה הפיצוי שמשמעותו הרבה יותר מפיצוי סימלי, ויחד עם זה מביא בחשבון את חומרת הפירסום ואת התנהגות המזיק שאינם מצדיקים, בשום אופן, פיצוי עונשי". במקרה הנדון, אין ספק שמדובר בהתנצלות כנה, שנעשתה מיד לאחר שנודע לנתבע כי התובע נפגע מן הדברים ובאותו מקום שבו פורסמו הדברים. אין ספק שעל בית המשפט הנכבד לקחת עובדה זו בחשבון בעת פסיקת הפיצויים לתובע, אם בכלל, ולהפחית את גובה הפיצויים עד כדי שלילתם לחלוטין.

הקלות מן הפסיקה

68.

בפסיקה כאמור נקבעו נסיבות מקלות נוספות שבהתקיימם עשוי גובה הפיצויים שייפסק להיות מופחת. כך למשל נקבע, כי אם לנפגע שם רע ממילא כתוצאה ממעשים שביצע בעבר ולפרסום יש קשר עמם והנפגע אף נמנע מהבאת ראיות כפי שאכן התרחש במקרה דנא, הרי שעובדה זו צריכה להפחית את שיעור הפיצויים שנפסקים. ראי לעניין זה בע"א 3390/90 הוצאת מודיעין בע"מ נ' יהושע בן ציון, דינים עליון, כרך ט', 926, הרצ"ב כנספח לא, שם אישר בית המשפט העליון את קביעת בית משפט דקמא שאמר: "אולם המנעות מהבאת ראיות עלולה במקרים מסויימים להביא לפסיקת "פיצוי מופחת". וכאשר, כמו במקרה דנן, לתובע שם רע ממילא כתוצאה ממעשים שביצע בעבר ולפרסום יש קשר עמם, תוצאה זו, לדעת בית המשפט, כמעט בלתי נמנעת.".

69.

נסיבה מקלה נוספת שנקבעה בפסיקה, היא אם הנפגע עצמו נהג שלא כשורה כלפי הנתבע, כפי שאכן התרחש במקרה דנן וכמפורט לעיל. ראי לעניין זה האמור בע"א 1370/91 לוטפי משעור מנצרת נ' אמיל חביבי, דינים עליון, כרך ל', 550, הרצ"ב בנספח לב: "לצד הקולא ציין השופט, שכאיש ציבור על המשיב להיות מוכן לספוג ביקורת, אף אם היא קשה וכואבת וגם אם היא גובלת באי-דיוקים עובדתיים. כן זקף לזכותם, כי בהזדמנויות קודמות השתמש גם המשיב, במאמריו, בלשון חריפה כלפי המערער 1 ומקורביו"

70.

ולבסוף, נסיבה מקלה נוספת שנקבעה בפסיקה ועומדת לנתבע, היא אם המדובר בפרסום שהגיע כתגובה על פרסום אחר שקדם לו. ראי לעניין זה דעתו של כב' השופט שמגר בע"א 334/89 רבקה מיכאלי נ' בלה אלמוג, דינים עליון, כרך לג', 274, הרצ"ב בנספח י: " אבחנה בין הראוי לשמש עילה לתביעה לבין מה שאינו ראוי כאמור היא, כמובן, ענין של טעם, מידה והיקף. אני גם מודע לכך שבקורת אשר פלוני משמיע כלפי אחר, נעימה יותר לאוזנו מזו המוטחת כלפיו; אך, כאמור, מי שמפרסם מעת לעת בקורת על אחרים צריך להיות גם מוכן לתגובה כלשהי בצורת פרסום נגדי. על כן ההתבטאות דכאן, שהיתה תגובה, בלתי נאותה ומאוחרת, לכתיבה שקדמה לה בשמונה עשרה שנים, יכולה היתה כאמור להשאר מחוץ לכתלי בית המשפט. עיקרו של דבר, חבל שלא נמצאה דרך להשלים בין הניצות, ללא התדיינות. משנפסק מה שנפסק בדבר המסקנה המשפטית הפורמלית, הייתי מסתפק בקביעת סכום פיצויים בסכום של 100 ש"ח, שיוטל על כל אחד מן השניים והם המערערת וכן העתון ועורכיו גם יחד"

סיכום

71.

אשר על-כן ולאור המפורט לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את גרסת הנתבע במלואה. כמו-כן, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את התובע לשלם לנתבע את הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד + מע"מ בגינו.

אביב אילון, עו"ד

אילון, אגרט ושות'

ב"כ הנתבע

_________________

[1] ע"א 4534/02 רשת שוקן ואח' נ' אילון (לוני) הרציקוביץ' הרצ"ב כנספח א.

[2] נספח י"א(3) לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע הרצ"ב כנספח ב.

[3] התובע במסגרת חקירתו הראשית, לא הכחיש כי פרסם את הפרסומים המכפישים הנ"ל (ראי שורות 10-14 בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 09.06.2004) הרצ"ב כנספח ג.

[4] הנתבע הוא תושב העיר עכו מזה 33 שנה, עיר מעורבת בה גרים ערבים ויהודים בשכנות טובה, וקטלוג הנתבע כ"כהניסט" מהווה פגיעה קשה בשמו הטוב ובכבודו. הפרסום חמור עוד יותר כאשר נבחנות פסיקות שונות של בתי המשפט על תנועת כהנא ועל דמיונן לתנועות הנאציות לסוגיהן. ראי למשל לעניין זה בע"א 3242/02 (מחוזי ירושלים), איתמר בן גביר נ' אמנון דנקנר (טרם פורסם). העתק צילומי מע"א 3242/02, רצ"ב כנספח ד לסיכומי הטענות ומהווה חלק בלתי נפרד מהם.

[5] נספח ט"ז לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע רצ"ב כנספח ה.

[6] ראי לעניין זה האמור בעמ' 123 לספרו של המלומד אורי שנהר, דיני לשון הרע הרצ"ב בנספח ו : "פרסום יכול להיות עילה להליך על-פי חוק איסור לשון הרע, רק אם הוא מייחס לשון הרע לאדם מסוים או לאנשים מסוימים. האדם שאליו מתייחסת לשון הרע נקרא בחוק "הנפגע""

[7] ראי ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו (2) 607, 616, הרצ"ב בנספח ז וכן שנהר בעמ' 121 הרצ"ב בנספח ח.

[8] ראי לעניין זה האמור בע"א 3199/93 יוסף קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח', פ"ד מט' (2), 843, הרצ"ב בנספח ט.

[9] לעניין "סטנדרט אובייקטיבי" ראי ע"א 334/89 מיכאלי נ' אלמוג, פ"ד מו(5) 555, 562 הרצ"ב בנספח י וכן שנהר בעמ' 122 הרצ"ב בנספח יא.

[10] לעניין "המבחן הקובע" ראי דבריו של כב' השופט מלץ בע"א 740/86 תומרקין נ' העצני, פ"ד מג (2), 333 הרצ"ב בנספח יב.

[11] (מסמכים ת/3, ת/5, ת/7, ת/8, ת/9, ת/10, ת/11, ת/12, ת/13, ת/14, ת/15, ת16)

[12] ראי האמור בנוגע לאופן הבדיקה האם מדובר בפרסום לשון הרע בת.א. 23028/00 (שלום י-ם) סאסי בונה לי בית בע"מ נ' רשת שוקן בע"מ (לא פורסם) בנספח יד: "בבוחני את הפרסום הנדון, שיוויתי לנגד עיניי את דמות דיוקנם של קוראי מדור הספורט בכל העיר... יש איפוא לבוא בנעליהם של אותם חובבי ספורט, קהל היעד של המדור ולבחון מנקודת מבטם שלהם את הפרסום הנדון... קוראי מדור הספורט, בקיאים בהוויה המיוחדת לו. ממאפייני הז'רגון המקובל במדורי הספורט, שנכרכים בו יחדיו עובדות והערכות, מציאות ודימיון, דברי חוכמה ודברים של הבל. מתובלים בו גוזמאות לרוב, גסויות, דימויים מעולמות אחרים, הומור, צעקנות, וולגריות וצבע... על יסוד האמור לעיל הנני סבור כי לא קמה לתובעים עילת תביעה בלשון הרע"

[13] פסק דינו של כב' השופט ד"ר קובי ורדי בת.א. 162928/02 (שלום ת"א) ירון נירית ואח' נ' וואלה תקשורת בע"מ ואח' בנספח טו, שם נפסק: "במקרה שלפנינו, הוצאת משפטים מסוימים מנוסחה הכולל של הכתבה, תהיה משגה. נוסחה של הכתבה הנו בוטה ופרובוקטיבי, כאשר הנתבעת מס' 4 מעידה (כפי שניתן לראות גם מכל הכתבה וכתבות אחרות) כי זהו סגנון הכתיבה שלה. לא נראה כי קהל קוראיה של הכתבה והקורא הסביר יחשוב כי עליהם לאמץ את שנכתב על-ידי הכתבת כעובדה מבלי ליתן ביקורת עצמאית משל עצמם, מה גם שמדובר בכתבת שנוהגת לכתוב בצורה דומה באופן תדיר... במצב דברים זה, שהכתיבה הינה הבעת דעה בצורת פרודיה דמיונית, סרקסטית והומוריסטית ולא התייחסות אמיתית לאנשים עצמם, ספק אם הקורא הסביר יראה בכך פרסום שעלול לפגוע, לבזות ולהשפיל את התובעים" .

[14] ראי לעניין זה בע"א 723/74 הארץ נגד חברת החשמל, פ"ד ל"א (2) ,281, הרצ"ב בנספח טז(סעיף 6 לפסק דינו של הנשיא שמגר כי: "המבחן בדבר קיום לשון הרע לפי סעיף 1 איננו מתמצה בתחושת העלבון הסובייקטיבית של הפרט, עליו נסב הדיבור או הכתב המייחס לו דברים פוגעים, אלא יסודו אובייקטיבי, היינו מה השפעתם או זיקתם של דברי לשון הרע להערכה לה זוכה הפרט-התובע בעיני הבריות".

[15] "הבעת דעה נתפסת, בעיני האדם הסביר, כפוגענית פחות מהצהרת עובדה. בניגוד לפרסום עובדה אשר מתיימר לדווח על התרחשות שארעה במציאות, ברי כי הבעת דעה מציינת את רשמיו של המפרסם. מכאן, פתוחה הדרך של כל קורא וקורא לגבש עמדתו האישית." הרצ"ב בנספח א.

[16] כך גם ניתן להסיק מן ההגדרה הרחבה שניתנה לאיש ציבור בפסיקה רע"א 3614/97 דן אבי יצחק עו"ד נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ פ"ד נג(1) 26: "אופן כללי ניתן לומר, על רקע זה, כי למסגרת של "אישיות ציבורית" נכנסים מי שנושאים במשרות בכירות במוסדות הציבור, כמו שרי ממשלה, מנהלים כלליים של משרדי ממשלה וכו'. בכך אין כדי למצות את הקטגוריה האמורה. המדובר בקטגוריה רחבה יותר, הכוללת כל מי שבתחום כזה או אחר של החברה - תרבות, חברה, תקשורת, כלכלה - הגיעה לעמדה, אשר מביאה אותו לאור הזרקורים. לענין זה, נדרשות ראיות ברורות על פרסום או מוניטין כללי של האישיות בה מדובר, ועל מעורבות נרחבת בענייני הקהילה" רצ"ב כנספח יח.

[17] ראי לעניין זה האמור מפיה של כב' השופטת דורנר בע"א 1104/00 דוד אפל נ' איילה חסון, פ"ד נו' (2) הרצ"ב כנספח ז: "ניתן לומר כי אדם יחשב 'דמות ציבורית' ככל שנגיעתו לענייני ציבור והשפעתו עליהם היא רבה יותר, וככל שהופעתו בציבור וגישתו לאמצעי התקשורת רבה יותר. יש ועקב מעורבותו של אדם בעניין הנוגע לציבור יש לראותו כ'דמות ציבורית' לצורך העניין הנדון, ויש שהמעמד הציבורי נקבע בשל היותו נושא משרה או תפקיד ציבורי". מכל מקום, כל מקרה יוכרע על-פי נסיבותיו - כך לעניין "דמות ציבורית", וכך גם לעניין "עניין ציבורי", שהוא "עניין שידיעתו ברבים רלוונטית להגשמת מטרה ציבורית או שיש לציבור תועלת בידיעה לגביו - אם לצורך גיבוש דעתו בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו".

[18] היטיב לבטא זאת המלומד שנהר בעמ' 233 לספרו הרצ"ב בנספח כ: "תועלת חברתית קיימת גם בנוגע לקבלת מידע על אנשים המצויים בעמדה חברתית המאפשרת להם להשפיע על כלל הציבור, שכן בחברה דמוקרטית ופתוחה זקוק ומעוניין הציבור במידע מלא, שיאפשר לו לגבש דעה על האנשים המשפיעים על חייו. זאת ועוד: בהחלטת אדם ליטול על עצמו מעמד חברתי מסוים, ניתן לראות במקרים מסוימים הסכמה מכללא מצידו לוויתור מסוים על פרטיותו".

[19] ראי לעניין זה האמור בת"א 058309/99 (שלום ת"א) מיכל גולדמן נ' חנוך מומרי (טרם פורסם), "עוד יצוין כי על פי לשון החוק נתבע המבקש להתגונן בהגנת אמת בפרסום יוכל להוכיח הגנתו גם בראיות שלא היו בידיעתו בעת הפרסום ולא היה מודע לקיומן." רצ"ב כנספח כא.

[20] ראי לעניין זה האמור בע"א 259/89 מיכאלי ואח' נ' אלמוג, פ"ד מו' (5), 48, הרצ"ב בנספח י: "השאלה, אם קטעי כתבה שונים מהווים תיאור עובדתי או שיש בהם משום הבעת דעתו גרידא של הכותב, איננה פשוטה, והינה סוגיה עובדתית -משפטית מעורבת. אך נראה לי, כי בעיקרה זוהי שאלה עובדתית, ועל בית המשפט להסיק את מסקנתו על-פי השכל הישר וכללי ההיגיון, לאחר שיעיין בכתבה בשלמותה"

[21] ראי לעניין זה בת.א 62630/00 ח"כ זהבה גלאון נ' יואב יצחק ואח' (לא פורסם) הרצ"ב בנספח כב: "..אין צורך להוכיח כי הבעת הדעה שהובעה הייתה כשלעצמה נכונה או ביטאה מסקנה נכונה."

[22] ראי לעניין זה האמור בע"א 7/79 הוצאת ספרים החיים נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה' (2), 365, הרצ"ב בנספח כג: "יש לאפשר למבקרים להשמיע את דברם ללא מורא ופחד, שכן נשק הביקורת הוא אחד מהערכים הבסיסיים של משטר דמוקרטי ויש לשמור עליו מכל משמר"

[23] ראי לעניין זה גם האמור בעמ' 382 לספרו של א. שנהר לעיל: "...העובדה שהפרסום היווה חזרה על דברי אחר עשויה להיות רלבנטית בשלב פסיקת הפיצויים. נראה כי פרסום שאינו אלא ציטוט של דברים שכבר נאמרו פוגע פחות מפרסום שבו המפרסם טוען את הטענות הפוגעות בשמו הוא" הרצ"ב כנספח כז.

[24] "סעיף 19 (4) לחוק מטווה דרך לבחינת התנהגות הנתבע בקביעת גובה הפיצויים. המבחן הקבוע בסעיף נוגע לתוכן הפרסום המתנצל ולהיבטיו הטכניים. התנצלות המערכת נעשתה כנדרש לפי הסעיף האמור; ההתנצלות היתה בלתי מסוייגת, במקום בולט, בסמוך לתמונת אשת התובע ואבו קישק מהראיון אצל רפי רשף אודות הטעות שנעשתה, וכל זאת בסמוך לפרסום הידיעה אודות זהותם האמיתית של הנרצחים. בנוסף, ההתנצלות פורסמה בהזדמנות הראשונה, קרי במהדורת העיתון ביום למחרת הפרסום. התנצלות, כגון דא, בהחלט מקטינה את מימדי הנזק שנגרם לתובע ולבני משפחתו וכפועל יוצא מכך יש בכוחה כדי להקטין את שיעור הפיצויים שייפסקו"